Corretta l’esclusione di chi non rispetta i termini di consegna
Assume rilevanza il rispetto degli adempimenti contrattuali anche se riguardante un periodo non...
Corretta l’esclusione di chi non rispetta i termini di consegna
Gara riguardante la fornitura di materiale per il contrasto alla pandemia
15 Giugno 2021
Deve reputarsi legittima la decisione assunta da una stazione appaltante di disporre l’esclusione da una procedura d’appalto di un operatore economico che si sia reso inadempiente all’esecuzione di un precedente appalto, anche se ciò sia avvenuto in un periodo assai risalente.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 1 giugno 2021, n. 4201.
L’inadempimento che ha determinato la risoluzione contrattuale assume particolare rilevanza quando la fornitura (nella gara ove è stata disposta l’esclusione dell’operatore economico) abbia ad oggetto prodotti, come le mascherine, per le quali si è resa necessaria la consegna in tempi molto brevi, al fine di contrastare la pandemia.
Nel caso esaminato una Società aveva impugnato il provvedimento con il quale una stazione appaltante aveva disposto l’aggiudicazione di una procedura d’appalto in considerazione di una precedente risoluzione per grave inadempimento (ritardo nella fornitura), intervenuta nel 2016 ed iscritta nel casellario dell’Anac, di un contratto stipulato da altra stazione appaltante e la società ricorrente
In realtà, la risoluzione del contratto era stata impugnata ed il giudizio non si era ancora concluso.
Il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso sul rilievo che la disciplina applicabile ratione temporis alla controversia fosse il comma 10 bis dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, che stabilisce che il termine dei tre anni dalla risoluzione comincia a decorrere dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che decide il giudizio proposto avverso la risoluzione.
L’operatore economico aveva, conseguentemente, impugnato la sentenza.
La lettera di invito prevedeva la stipula di un accordo quadro multi-fornitore con tutti gli operatori economici ammessi alla graduatoria in possesso dei requisiti di partecipazione fino al raggiungimento del quantitativo massimo stimato previsto.
L’appellante era stata ammessa con riserva perché dal Casellario informatico dell’Anac risultava una risoluzione di contratto, disposta per grave inadempimento consistente nel “mancato avvio della produzione (di materiali di abbigliamento) e nel mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti”, in relazione alla quale pendeva un giudizio dinanzi al Tribunale civile.
L’operatore economico era stato escluso sul presupposto che l’inadempimento risultante dal Casellario assumeva particolare rilievo nella procedura oggetto di causa, nella quale il rispetto dei tempi di consegna era essenziale.
I giudici che hanno esaminato la vicenda hanno ritenuto che la motivazione fornita dalla stazione appaltante fosse tutt’altro che “laconica” e ben coerente con l’oggetto della gara, bandita nel periodo emergenziale Covid-19 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale (DPI).
L’urgenza di rifornire la stazione appaltante di mascherine filtranti aveva giustificato l’adozione di una procedura in deroga per l’approvvigionamento dei dispositivi, nei ristretti termini indicati nella lex specialis, e ben giustificava altresì l’esclusione di un concorrente che non offriva certezza di affidabilità.
La riprova della correttezza di tale conclusione emergeva dalla lettura della lettera di invito, che tra le condizioni oggettive, ex art. 54, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, necessarie per individuare l’operatore economico (o gli operatori) al quale affidare la commessa, indicava, prima ancora del prezzo offerto, la “tempistica di consegna” e il “quantitativo disponibile offerto”.
Era quindi, giustificata l’esclusione dell’offerta di un operatore economico che aveva subito una risoluzione del contatto, sebbene risalente al 2016, proprio per “mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti” atteso che ciò che caratterizzava la fornitura in oggetto erano i tempi brevissimi per effettuare l’approvvigionamento.
Il solo dubbio che la fornitura delle mascherine potesse arrivare in ritardo giustificava, dunque, la decisione della stazione appaltante che si era posta come obiettivo l’acquisizione, in tempi strettissimi, dei dispositivi.
Correttamente, pertanto, la gravità dell’addebito era stato connesso alla peculiarità della gara bandita e di tale circostanza era stato dato atto con motivazione succinta ma sufficiente ad esternare le ragioni dell’esclusione.
I giudici hanno richiamato la giurisprudenza consolidata intervenuta sul punto (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922; id. 21 luglio 2020, n. 4668), secondo la quale l’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di motivare l’esclusione di un concorrente dalla gara pubblica è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione adottata e se il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di accedere utilmente alla tutela giurisdizionale; non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine, alla “inaffidabilità” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili sia stato considerato dalla stazione appaltante.
Alle argomentazioni sopra esposte andava aggiunto che la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti.
Secondo i giudici, privo di pregio era anche l’altro elemento di censura, secondo il quale doveva dedursi l’erroneità del capo di sentenza che aveva interpretato l’art. 1, comma 20, lett. o), n. 5), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, (applicabile ratione temporis), che ha sostituito il comma 10 dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 con gli attuali commi 10 e 10-bis, nel senso che il limite temporale triennale decorrente dalla data della risoluzione non opera nel caso in cui il provvedimento sia contestato in giudizio.
La tesi dell’appellante, secondo cui il dies a quo dei tre anni decorre dalla data della risoluzione, non era condivisibile, alla luce dell’orientamento del giudice di appello.
Infatti, i riferimenti normativi debbono essere intesi, nel senso che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato.
Così, riprendendo il caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa.
Pubblicato il 01/06/2021
N. 04201/2021REG.PROV.COLL.
N. 01309/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1309 del 2021, proposto dalla società OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Sauchella, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,
contro
la Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Fidanza, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,
la Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonché
nei confronti
della OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio D’Avino, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. I, 17 novembre 2020, n. 5297, con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso la determinazione n. 189 del 17 aprile 2020 dell’amministratore delegato della Società Regionale per la Sanità s.p.a., che ha disposto l’aggiudicazione della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di mascherine filtranti necessarie per la gestione dell’emergenza sanitaria Covid-19 e di contestuale esclusione dalla procedura della OMISSIS s.r.l..
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della OMISSIS s.r.l;
Viste le memorie depositate dalla OMISSIS s.r.l. in date 29 aprile 2021 e 6 maggio 2021;
Viste le memorie depositate dalla Società Regionale per la sanità s.p.a. in date 21 febbraio 2021 e 3 maggio 2021;
Vista la memoria di costituzione depositata dalla OMISSIS s.r.l in data 5 marzo 2021;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società OMISSIS s.r.l. ha impugnato (ricorso n. 1580 del 2020) innanzi al Tar Campania, sede di Napoli, la determinazione n. 189 del 17 aprile 2020, con la quale l’amministratore delegato della Società Regionale per la Sanità s.p.a. (d’ora in poi, Soresa) ha disposto l’aggiudicazione della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di mascherine filtranti necessarie per la gestione dell’emergenza sanitaria Covid-19 nonché la sua esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f bis), dello stesso Codice dei contratti pubblici.
L’esclusione è stata disposta dalla stazione appaltante in considerazione di una precedente risoluzione per grave inadempimento (ritardo nella fornitura), intervenuta nel 2016 ed iscritta nel casellario dell’Anac, di un contratto stipulato fra la società ricorrente ed il Ministero dell’interno per la fornitura di capi di abbigliamento (tute da ginnastica). La risoluzione del contratto è stata impugnata ed il giudizio non si è ancora concluso.
2. Con sentenza 17 novembre 2020, n. 5297, la sez. I del Tar Napoli ha respinto il ricorso sul rilievo che la disciplina applicabile ratione temporis alla controversia fosse il comma 10 bis dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, che stabilisce che il termine dei tre anni dalla risoluzione comincia a decorrere dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che decide il giudizio proposto avverso la risoluzione.
3. La sentenza del Tar Napoli 17 novembre 2020, n. 5297 è stata impugnata con appello notificato e depositato in data 4 febbraio 2021.
Il giudice di prime cure avrebbe erroneamente applicato il comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 che si pone in aperto contrasto con la direttiva europea e che, pertanto, rende illegittima la decisione oggetto di gravame.
4. L’appellante ha chiesto altresì il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in forma specifica e, in subordine, per equivalente, sia dell’interesse positivo (vale a dire il guadagno che la società avrebbe conseguito a seguito della stipula del contratto) che del danno curriculare patito a seguito dell’esclusione illegittima dalla gara.
4. Si è costituita in giudizio la Società Regionale per la Sanità s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello
5. Si è costituita in giudizio la OMISSIS s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
6. La Regione Campania non si è costituita in giudizio.
7. All’udienza del 20 maggio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, è impugnata la sentenza del Tar Napoli, n. 5297 del 17 novembre 2020, che ha respinto il ricorso, proposto dalla OMISSIS s.r.l. (d’ora in poi, Car) avverso la determinazione n. 189 del 17 aprile 2020 dell’amministratore delegato della So.Re.Sa. s.p.a. (d’ora in poi, Soresa), che ha disposto l’aggiudicazione della procedura negoziata, ex art. 63, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di mascherine filtranti necessarie per la gestione dell’emergenza sanitaria “Covid-19” ed ha contestualmente escluso dalla gara la Car ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e lett. f bis) dello stesso Codice dei contratti.
La gara prevedeva l’aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù della deroga prevista dall’art. 3, comma 3, dell’Ordinanza del Capo Dipartimento della protezione civile n. 630 per 2020 per assicurare tempi rapidi di definizione delle procedure d’acquisto. La lettera di invito prevedeva la stipula di un accordo quadro multi-fornitore con tutti gli operatori economici ammessi alla graduatoria in possesso dei requisiti di partecipazione fino al raggiungimento del quantitativo massimo stimato previsto.
L’appellante era stata ammessa con riserva perché dal Casellario informatico dell’Anac è risultata una risoluzione di contratto, disposta dal Ministero dell’interno per grave inadempimento consistente nel “mancato avvio della produzione (di materiali di abbigliamento) e nel mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti”, in relazione alla quale pende un giudizio dinanzi al Tribunale civile di Roma. Con provvedimento n. 189 del 17 aprile 2020 è stata esclusa sul presupposto che l’inadempimento risultante dal Casellario assume particolare rilievo nella procedura oggetto di causa, nella quale il rispetto dei tempi di consegna era essenziale; inoltre la mancata dichiarazione dell’iscrizione nel Casellario rileva quale omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici.
2. L’appello è infondato.
Non è assecondabile l’assunto dell’appellante in ordine alla carenza di motivazione a supporto dell’esclusione.
Nel verbale di gara n. 2 – richiamato nel provvedimento di esclusione – il seggio di gara ha chiarito che pende procedimento dinanzi al Tribunale civile di Roma avverso tale risoluzione ma ha ritenuto detta circostanza non derimente nel caso di specie, non essendoci certezza in ordine alla affidabilità dell’operatore economico.
Il Collegio ritiene la motivazione tutt’altro che “laconica” e ben coerente con l’oggetto della gara, bandita nel periodo emergenziale Covid-19 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale (DPI). L’urgenza di rifornire la Regione delle mascherine filtranti ha giustificato l’adozione di una procedura in deroga per l’approvvigionamento dei dispositivi, nei ristretti termini indicati nella lex specialis, e ben giustifica altresì l’esclusione di un concorrente che non offra certezza di affidabilità.
La riprova della correttezza di tale conclusione è nel punto 2.1 della lettera di invito, che tra le condizioni oggettive, ex art. 54, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, necessarie per individuare l’operatore economico (o gli operatori) al quale affidare la commessa, indica, prima ancora del prezzo offerto, la “tempistica di consegna” e il “quantitativo disponibile offerto”. E’, quindi, giustificata l’esclusione dell’offerta di un operatore economico che ha subito una risoluzione del contatto, sebbene risalente al 2016, proprio per “mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti” atteso che ciò che caratterizza la fornitura in oggetto sono i tempi...