Gara telematica
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11 novembre 2021, n. 7507
Gara telematica
File danneggiato ed obblighi posti a carico della commissione
07 Dicembre 2021
L’operatore economico che partecipa ad una gara telematica assume l’onere di utilizzare con attenzione e diligenza gli strumenti digitali, assumendo, in caso contrario, la responsabilità di eventuali problematiche che possono insorgere.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11 novembre 2021, n. 7507.
I giudici hanno affermato che l’operatore economico deve adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio).
Conseguentemente, l’inesatto o erroneo utilizzo determina un rischio che rimane a carico del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.
Una procedura telematica, che è stata ideata per semplificare, non può essere aggravata da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.
Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.
Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, nel caso specifico non era possibile neppure ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016: in ogni caso la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.
Nel caso specifico un operatore economico aveva impugnato la propria esclusione dalla procedura a causa della illeggibilità del documento illustrativo dell’offerta tecnica, nella specie rappresentato dalla c.d. offerta economica muta, ossia dall’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlati valori economici.
I giudici non hanno accolto il gravame; ciò per le motivazioni di seguito illustrate.
Innanzitutto il file firmato p7m non risultava conforme alle specifiche richieste.
Nel caso di specie, inoltre, era incontroverso che non si fosse verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante.
Inoltre, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali”.
Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.
Su un vizio relativo all’offerta tecnica, oltretutto, non può neppure essere attuato un soccorso istruttorio ed, in ogni caso, la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.
Non era infatti persuasivo il richiamo alla decisione del Consiglio di Stato n. 4065/2018, in quanto in quel caso si trattava di convertire il file dal formato “word” al formato “pdf” che appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell’attività, mentre nel caso di specie si richiedeva di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non era nella disponibilità dell’Amministrazione al fine di “aprire” il documento corrotto: quindi, nel caso precedente l’Amministrazione doveva limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file; nel caso in questione si trattava, invece, di procurarsi un programma (del quale l’Amministrazione non era in possesso) al fine di correggere l’errore del file prodotto in gara dalla concorrente.
Si trattava, evidentemente, di due situazioni ben diverse, nella seconda delle quali l’intervento della Commissione si sarebbe posto in contrasto con il principio della par condicio.
Pubblicato il 11/11/2021
N. 07507/2021REG.PROV.COLL.
N. 04873/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4873 del 2021, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Cadeddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Asl OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Scarpellini Camilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00786/2021, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara relativa alla fornitura in service di sistemi diagnostici;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2021 il Cons. Stefania Santoleri, quanto alla presenza degli avvocati si fa rinvio al verbale di udienza:
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Puglia, sede di Bari, l’istante società ha impugnato l’atto di esclusione (e altri atti connessi) dalla procedura telematica multi-lotto per l’affidamento della fornitura in service, quinquennale, di sistemi diagnostici e analitici per l’esecuzione di indagini di chimica clinica per i laboratori di analisi dell’A.S.L. di OMISSIS, limitatamente al lotto n. 2, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, ha dedotto vizi di violazione di legge e svariati profili di eccesso di potere, assumendo, nella sostanza, che i gravati atti fossero gravemente ingiusti e lesivi della propria posizione giuridica, in quanto la società era stata esclusa dalla procedura a causa della illeggibilità del documento illustrativo dell’offerta tecnica, nella specie rappresentato dalla c.d. offerta economica muta, ossia dall’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlati valori economici.
2.- Si è costituita l’intimata OMISSIS s.p.a., gestore della piattaforma informatico-telematica ove si è svolta la gara, deducendo che alcuna responsabilità di malfunzionamento del sistema le veniva imputato, sì da non avere alcuna legittimazione passiva e interesse a contraddire, richiedendo in via preliminare l’estromissione dal giudizio.
3.- Si è costituita l’intimata Azienda sanitaria deducendo invece che nessuna illegittimità era stata commessa nel procedimento istruttorio ed era contenuta negli atti adottati, siccome impugnati, avendo garantito l’Amministrazione ampia pubblicità alla procedura e svolto la sufficiente attività istruttoria esigibile nel caso concreto. Ha dedotto, infine, alla stregua della disciplina di gara di specie, l’essenzialità della distinta produzione dell’offerta tecnica, nella specie costituita dall’elaborato dell’offerta economica muta, ossia senza indicazione di valori economici, rispetto all’esame della vera e propria offerta economica, oggetto di distinto caricamento nel sistema informatico.
4. – Con la sentenza impugnata il TAR, dopo aver dichiarato il difetto di legittimazione passiva di OMISSIS S.p.A. disponendone l’estromissione dal giudizio, ha respinto il ricorso.
5. – Con il ricorso ritualmente notificato la società ricorrente in primo grado ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.
5.1 – Si è costituita la ASL OMISSIS chiedendo il rigetto dell’appello.
5.2 – Con memoria del 12 ottobre 2021 l’appellante ha illustrato le proprie tesi difensive chiedendo l’accoglimento dell’appello.
6. – All’udienza pubblica del 28 ottobre 2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.
7. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
8. – Come già anticipato, la controversia riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione della società appellante dalla gara a causa dell’illeggibilità della c.d. “offerta muta”, e cioè dell’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici.
Tale documento, inserito dalla concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il documento informatico.
8.1 – Nell’atto di appello la ricorrente ha riproposto la prospettazione di primo grado, disattesa dal TAR, secondo...