IL MODULO OPERATIVO DELL'IN HOUSE PROVIDING FRA NATURA ORDINARIA ED ECCEZIONALE (la recente sentenza del tar valle d'aosta n.7 del 20.2.2017).
La sentenza del Tar Valle d‘Aosta (n.7/2017) sembra attribuire una valenza eccezionale...
IL MODULO OPERATIVO DELL'IN HOUSE PROVIDING FRA NATURA ORDINARIA ED ECCEZIONALE (la recente sentenza del tar valle d'aosta n.7 del 20.2.2017).
08 Marzo 2017
La sentenza del Tar Valle d‘Aosta (n.7/2017) sembra attribuire una valenza eccezionale all‘affidamento in house, ma dall‘analisi delle disposizioni legislative e di altre pronunce giurisprudenziali si arriva a conclusioni diverse, ovvero che la modalità di gestione dei servizi pubblici locali cosiddetta “in house” costituisce una modalità ordinaria di gestione e come tale sindacabile dai giudici nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti. L‘ente locale a fronte della propria discrezionalità nella scelta della modalità di gestione dei servizi pubblici deve rispettare, tuttavia,delle prescrizioni e dare conto che la scelta della gestione in house è basata su specifiche e distinte indicazioni di elementi concreti e riscontrabili o di valutazioni di interesse pubblico consistenti e pregnanti.
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Il cosiddetto “in house providing” lo troviamo citato per la prima volta nel libro bianco della Commissione Europea del 1998 ed indicava, nell‘ambito degli appalti pubblici, quelli aggiudicati all‘interno della Pubblica Amministrazione, ovvero per gli appalti aggiudicati tra amministrazione centrale e locale o tra amministrazione ed una società interamente controllata senza ricorrere a procedure di gara.
L‘in house providing identifica la cosiddetta autoproduzione di beni, servizi o lavori da parte della Pubblica Amministrazione. La suddetta autoproduzione era consentita al ricorrere di tre condizioni dettate dalla giurisprudenza comunitaria e costituzionale:
- controllo analogo;
- afferenza dell‘attività affidata alle funzioni proprie dell‘amministrazione concedente;
- prevalenza per l‘affidatario della commessa pubblica rispetto alle restanti attività svolte .
Si sono succedute a livello nazionale molte norme che hanno tentato di limitare il campo applicativo del cd. “in house providing” senza grande successo.
Il vecchio Codice dei contratti pubblici ( D.Lgs. 163/2006) si era mantenuto estraneo alla problematica degli affidamenti diretti e delle società partecipate prevedendo solo degli accenni negli articoli 1 e 3.
Il nuovo Codice dei contratti ( D.Lgs n.50/2016) disciplina, invece, gli affidamenti in house recependo le direttive comunitarie 2014/24-25 del 26 febbraio 20141, in attuazione della delega parlamentare di cui alla legge 28 gennaio 2016 n.11, il cui articolo 1, lett.eee) ha previsto anche l‘obbligo di trasparenza nelle procedure e l‘istituzione presso l‘ANAC di un elenco degli aggiudicatari degli affidamenti in house ovvero che esercitino funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti.
Il suddetto Codice si occupa dell‘in house sia in occasione della fissazione dei principi generali e della delimitazione del suo ambito applicativo , all‘articolo 5 , sia in maniera espressa, individuandone i tratti essenziali, all‘articolo 192 2.
In particolare ilsecondo comma dell‘articolo 192 si focalizza sull‘affidamento dei servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, e afferma che “le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell‘offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all‘oggetto e al valore della prestazione”.
In pratica il soggetto in house dovrà presentare un‘offerta avente ad oggetto la prestazione e il valore della prestazione, mentre la stazione appaltante dovrà motivare il provvedimento di affidamento con riferimento alle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche parla. Il suddetto comma 2 dell‘articolo 192 è conforme all‘articolo art. 343 commi 20,21 e 22 D.L.n. 179 18/10/2012 (G.U. 19/10/2012 n. 245) convertito con modifiche in L 221 del 17.12.2012 ancora in vigore fino a quando non verrà approvato il testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale.
La giurisprudenza e la dottrina si è spesso interrogata se il cosiddetto affidamento in house rappresentasse un modo ordinario per affidare i servizi pubblici oppure eccezionale.Nelle disposizioni legislative che si sono succedute negli anni abbiamo letto che “l‘in house” rappresentava uno dei modi di gestione dei servizi pubblici soggetto a dei presupposti precisi, ma non per questo da considerarsi un metodo di tipo eccezionale. Il Tar Valle d‘Aosta nella recente sentenza (n.7 del 20.2.2017) afferma che “In ogni caso, anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781)”
Il Tar afferma che l‘affidamento diretto ha natura eccezionale in quanto è soggetto ad un più stringente obbligo motivazionale rispetto ad una procedura concorrenziale e cita sul punto gli articoli 4 e 5 del T.U. sulle società partecipate. In verità gli articoli citati laddove parlano di obbligo motivazionale lo fanno con riguardo alla costituzione di una società o per la l‘acquisto di una partecipazione e non per procedere ad un affidamento diretto di un servizio.
Il riferimento corretto per parlare di affidamenti diretti eventualmente è l‘articolo 16 del T.U. che al comma 1 dispone “Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitaliprivati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l‘esercizio di un‘influenza determinante sulla società controllata”.
Il Testo unico non disciplina, pertanto, l‘affidamento diretto di servzi pubblici, ma il regime delle società in house all‘articolo 16 ed indica a quali condizioni le suddette società possono ricevere affidamenti diretti. Sembra,pertanto, una conclusione troppo affrettata affermare che l‘ affidamento ad una società in house di un servizio pubblico sia di tipo eccezionale.
Come detto il comma 2 dell‘articolo 192 ( D.Lgs 50/2016 -Codice contratti),che afferma che la stazione appaltante dovrà motivare il provvedimento di affidamento con riferimento alle ragioni del mancato ricorso al mercato,e‘ conforme all‘articolo 34 comma 20 D.L.179/2912 Legge 221/2012, che prevede che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l‘economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l‘affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell‘ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall‘ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
La scelta della forma di gestione è, in ogni caso, effettuata con provvedimento motivato dell’ente competente, che dà conto delle ragioni e della sussistenza...