ESAME E RIFLESSIONI SULLA DELIBERA ANAC N. 1047/2020 SUI DATI DEGLI INCARICHI REMUNERATI PER L’ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI TECNICHE EX ART. 113 CO. 2 DLGS. 50/2016 DA PUBBLICARSI IN AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE EX ART 18 D.LGS.33/2013.
DELIBERA N. 1047 SUGLI INCARICHI REMUNERATI PER L’ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI TECNICHE
ESAME E RIFLESSIONI SULLA DELIBERA ANAC N. 1047/2020 SUI DATI DEGLI INCARICHI REMUNERATI PER L’ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI TECNICHE EX ART. 113 CO. 2 DLGS. 50/2016 DA PUBBLICARSI IN AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE EX ART 18 D.LGS.33/2013.
In punto di diritto qualcosa non quadra: ma ci si adegua.
17 Dicembre 2020
a cura di Riccardo Lasca
Sommario:
00 – PREMESSE DI INQUADRAMENTO GENERALE.
01 – NEWS ANAC DELL’11.12.2020: DELIBERA N. 1047 SUGLI INCARICHI REMUNERATI PER L’ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI TECNICHE EX ART. 113 CO. 2 DLGS. 50/2016.
* * *
00 – PREMESSE DI INQUADRAMENTO GENERALE.
Il TRATTAMENTO ECONOMICO ORDINARIO (tabellare per le 36h/sett.li d’obbligo, retribuzione di posizione, di risultato, peo, indennità tutte, lavoro straordinario e produttività) del pubblico dipendente è normato dall’art. 2 commi 2 e 3 del D.Lgs. 165/2001 che così recitano dando alle norme del D.Lgs. 165/2001 (TUPI) una posizione di primazia, ma anche la fonte CCNL addirittura - nei suo ambiti di competenza - ha la stessa forza della ‘legge’ e se norma per ultima addirittura può ‘derogare’:
“2. I rapporti (((individuali))) di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva ai sensi dell'articolo 40, comma 1, e nel rispetto dei principi stabiliti dal presente decreto, da successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili.
3. I rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati c-o-n-t-r-a-t-t-u-a-l-m-e-n-t-e (((ma manco a dirlo: il contratto individuale rinvia al D.Lgs. 165/2001, alle norme di legge e di CCNL))).
I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del presente decreto; i contratti individuali devono conformarsi ai principi di cui all'articolo 45, comma 2.
L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dal comma 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all'articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali. Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi (((FISSI E RICORRENTI))) non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale. I trattamenti economici più favorevoli in godimento sono riassorbiti con le modalità e nelle misure previste dai contratti collettivi e i risparmi di spesa che ne conseguono incrementano le risorse disponibili per la contrattazione collettiva.”
PER I SOLI DIRIGENTI - anche se la Gr contabile estende la norma anche al personale delle Categorie – l’art. 24 del TUPI sancisce il principio di onnicomprensività di siffatta retribuzione stabilita da LEGGE e CCNL, sancendo addirittura – con qualche dubbio di costituzionalità – che :
“3. Il trattamento economico determinato ai sensi dei commi 1 e 2 remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa (((svolto a favore di soggetti terzi)))); i compensi dovuti dai terzi sono corrisposti direttamente alla medesima amministrazione e confluiscono nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza.”
Alcuni emolumenti stabiliti dalla legge, quali ad esempio gli INCENTIVI EX ART 113 comma 2 del DLGS 50/2016, cd. PER FUNZIONI TECNICHE svolte nell’ambito di ‘procedure di gara/di negoziazione’ ai Dirigenti non spettano, la norma dice espressamente all’ultimo periodo del comma 3: “Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”. Trattasi di emolumenti extra stipendio ordinario spettanti, ove normati dalla PA con regolamento, per l’espletamento di attività d’ufficio cui nessuno, RUP incluso, può sottrarsi ed esattamente trattasi di: “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 (((= esattamente quelli che “ fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti ”))), le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attivita' di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformita', di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. ”. Siccome l’espletamento di tali incombenze è eventuale e non certo, possiamo definire tali emolumenti come STRAORDINARI EVENTUALI
Il pubblico dipendente per soddisfare i suoi bisogni quotidiani può confidare unicamente quanto certamente nelle remunerazioni ORDINARIE (generanti veri e propri diritti di credito che ove violati danno al pubblico dipendente leso sicuramente l’azione per danno da perdita di chance, come insegna la ormai pacifica Gr. anche della Cassazione) e STRAORDINARIE EVENTUALI (salvo fatto colposo del dipendente) sopra descritte erogate dalla sua PA datoriale, per l’espletamento di attità TUTTE ATTIVITA’ ISTITUZIONALI.
Vogliamo sostenere che per le seconde (remunerazioni), essendo eventuali, serve un APPOSITO ATTO DI INCARICO (recte: UN ORDINE DI SERVIZIO)? Pare di sì stando all’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 che non a caso ai commi 2 e 5 così sancisce, anche a tutela del principio di imparzialità dell’agire pubblico quando trattasi di dare questi incarichi ai propri dipendenti (evitando possibilmente di darli sempre agli stessi):
“2. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati.
5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, (…), sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi*** e predeterminati*** (((***RINVENIBILI IN REGOLAMENTO/NELLA MOTIVAZIONE DELL’ATTO DI INCARICO? QUASI MAI!!!))), che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”.
Poi ci sono le remunerazioni per l’espletamento di eventuali ATTIVITA’ EXTRAISTITUZIONALI che il dipendente pubblico può legittimamente svolgere, con o senza autorizzazione (v. comma 6 art. 53 TUPI) e non a caso l’art. 53 del Tupi al comma 2 recita:
“2. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati. ” (((ad espletare incarichi presso altra PA: ma stando al comma 6 ciò può avvenire anche in favore di soggetti privati committenti paganti: “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Sono nulli tutti gli atti e provvedimenti comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente comma. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. ”))).
Curiosamente, nonostante il comma 6 assoggetta al regime autorizzatorio i soli INCARICHI RETRIBUITI, il comma 12 così recita in ordine all’onere (diverso aspetto, certo) di C-O-M-U-N-I-C-A-R-E AL DFP:
“12. Le amministrazioni pubbliche che conferiscono o autorizzano incarichi, anche a titolo gratuito, ai propri dipendenti c-o-m-u-n-i-c-a-n-o in via telematica, nel termine di quindici giorni, al Dipartimento della funzione pubblica gli incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti stessi, con l'indicazione dell'oggetto dell'incarico e del compenso lordo, ove previsto.”.
Mentre al comma 13, sempre in ordine all’onere di C-O-M-U-N-I-C-A-R-E al DFP, il Legislatore torna ai soli INCARICHI REMUNERATI , sia conferiti che autorizzati. così esso recitando: “13. Le amministrazioni di appartenenza sono tenute a comunicare tempestivamente al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica, per ciascuno dei propri dipendenti e distintamente per ogni incarico conferito o autorizzato, i compensi da esse erogati o della cui erogazione abbiano avuto comunicazione dai soggetti di cui al comma 11” (((in caso di INCARICO GRATUITO tale adempimento non sussiste non essendovi alcun compenso comunicabile!!!)))
Infine i commi 15 e 16 dell’art6. 53 del D.Lgs. 165/2001 in materia recitano:
“14. [I] Al fine della verifica dell'applicazione delle norme di cui all'articolo 1, commi 123 e 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni e integrazioni, le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica, tempestivamente e comunque nei termini previsti dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, i dati di cui agli articoli 15 (((= INCARICHI CONSULENZIALI/COLLABORAZION))) e 18 (((VEDILO INFRA: DATI MESSI IN TRASPARENZA SU AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE della singola PA: INCARICHI CONFERITUI 7 AUTORIZZATI AI PROPRI DIPENDNETI!!!))) del medesimo decreto legislativo n. 33 del 2013, relativi a tutti gli incarichi conferiti o autorizzati a qualsiasi titolo (((AI PROPRI DIPENDENTI: v. art 53 Tupi))).
[II] Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica (((OGGI VEDI DLGS 33/2013= TRASPARENZA))),
gli elenchi dei propri consulenti (((V. ART 15 D.LGS. 33/2013: incaricati e-s-t-e-r-n-i !!!))) indicando l'oggetto, la durata
e il compenso dell'incarico
nonche' l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi (((SULLA BASE DELLA DICHIARAZIONE ALL’UOPO RESA DALL’INCARICATO: VEDI dpr 162/2013 ART 2 COMMA: “3. Le pubbliche amministrazioni di cui all' articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione. A tale fine, negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice.”))) (((AVVIENE??? COME??? VEDI COME FA L’ANAC!!!))).
[III] Le informazioni
relative a consulenze e incarichi (((INSOMMA: vedi sopra periodo I ))) comunicate dalle amministrazioni al Dipartimento della funzione pubblica,
nonche' le informazioni pubblicate dalle stesse nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica ai sensi del presente articolo (((vedi sopra periodo II))),
sono (((ALTRESI’))) trasmesse e pubblicate (((DA CHI ???Dal DPF che è soggetto ricevente la trasmissione, ma anche da ciascuna singola PA che secondo il periodo II pubblica))) in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici.