INCANDIDABILITÀ, INELEGGIBILITÀ, INCOMPATIBILITÀ: L’INELEGGIBILE ANTE ELEZIONI È IN QUANTO TALE ANCHE INCANDIDABILE ?
INCANDIDABILITÀ, INELEGGIBILITÀ, INCOMPATIBILITÀ: L’INELEGGIBILE ANTE ELEZIONI È IN QUANTO TALE ANCHE INCANDIDABILE ?
Le elezioni amministrative comunali 2024 si avvicinano e con esse tutte le connesse procedure/adempimenti/controlli
15 Aprile 2024
00 – PREMESSA – INCOMBENZE DI STRETTA ATTUALITA’ E APPLICAZIONE DEL DIRITTO ‘LIMITANTE’ IN GENERALE.
Le elezioni amministrative comunali 2024 si avvicinano e con esse tutte le connesse procedure/adempimenti/controlli etc., a partire dalle candidature nelle varie liste ‘in lizza’[1]: materia ostica, ma non impossibile, caratterizzata comunque da norme (regole) di tipo l-i-m-i-t-a-n-t-i l’elettorato passivo e non solo: anche precludenti il perdurare dello status una volta eletto Sindaco/Consigliere comunale (o anche nominato Assessore comunale), per dare agli amministratori ab origine e in prosieguo dell’esperienza politica in senso lato (tutti: Sindaco, Consiglieri, Assessori e...non solo: v. D.Lgs. 267/2000 artt. 55 ss.) una decenza o compatibilità pubblica. NORME QUINDI ‘ECCEZIONALI” PERCHE’ L-I-M-I-T-A-N-O !
Ora, anche se gli anni degli studi universitari e/o per la preparazione forsennata per partecipare a difficili pubblici concorsi sono lontani, una volta al lavoro dentro i pubblici uffici, in trincea insomma, nessun pubblico dipendente deve - benché sommerso dalle pratiche quotidiane - mai dimenticare i fondamentali del diritto (che sono indubbiamente LA SUA BUSSOLA AMMINISTRATIVA) e neppure la sana voglia di studiare, conservando sempre un po' di umiltà e …..curiosità: sono le uniche leve che fanno crescere, dentro e fuori, costantemente! All’uopo aiutano molto anche, però, le sentenze della Magistratura, quando sono corrette ovviamente! Il che recentemente non accade sempre sicuramente anche ad altissimi livelli.
Ma prima delle sentenze c’è il diritto scritto.
Allora, venendo ai cd. ‘fondamentali’, nessun bravo funzionario pubblico latu sensu - Magistrati inclusi, dunque ! - nel leggere, capire ed applicare, se possibile e se del caso, NORME PENALI O R-E-S-T-R-I-T-T-I-V-E non deve mai dimenticare il disposto dell’art. 14 delle PRELEGGI (“Applicazione delle leggi penali ed eccezionali”) dette anche DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE (PENALE INCLUSA, FIGURIAMOCI QUELLA AMMINISTRATIVA, CHE PUR SEMPRE DIRITTO PUBBLICO E’ !!!); eccone il testo e commento da https://www.brocardi.it/preleggi/capo-ii/art14.html:
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Art. 14 - “Applicazione delle leggi penali ed eccezionali”
“Le leggi penali(1) e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi(2) non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati [Cost. 25 comma 2; c.p. 1, 2].
Note
(1) La norma pone il divieto del ricorso all'analogia nel diritto penale, avvalorato dagli artt. 1 e 199 c.p. e 25 Cost. Si discute se tale divieto abbia carattere assoluto o relativo, se abbracci, cioè, le norme favorevoli al reo (divieto di analogia in bonam partem) oppure sia circoscritto alle sole norme sfavorevoli (divieto di analogia in malam partem). Benché un'interpretazione rigorosa del principio di legalità imponga di orientarsi nel primo senso, una lettura del divieto di analogia come garanzia del favor libertatis, a tutela della libertà dell'individuo contro i possibili arbitri del giudice, induce a preferire la seconda tesi. Si ritiene, così, che l'analogia sia applicabile alle scriminanti, in quanto norme favorevoli al reo, espressione di principi generali.
È, invece, ammissibile il ricorso all'analogia per le norme speciali, ossia per quelle norme che, per soddisfare particolari esigenze, si applicano soltanto in alcune materie (es.: caccia e pesca), in alcune circostanze (es.: tempo di guerra), o per alcune categorie di soggetti (es.: imprenditori commerciali) dettando una disciplina difforme ma non antitetica al diritto comune.
Ratio Legis
Si discute se la norma ponga soltanto il divieto di ricorrere all'analogia od anche il divieto di interpretazione estensiva. Il dubbio è giustificato dalla constatazione che, ammettere la possibilità di un'interpretazione estensiva nell'ambito delle leggi penali ed eccezionali, potrebbe condurre ad una facile elusione del divieto di analogia, stante la non agevole distinzione tra i due procedimenti logici. Deve, tuttavia, segnalarsi che la giurisprudenza prevalente, tradizionalmente, ammette l'interpretazione estensiva posto che essa consente di regolare fattispecie comunque rientranti nella norma, se a questa si attribuisce il significato più ampio possibile.
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Tutto chiaro sin qui ? Credo di sì. Bene.
Ne sanno qualcosa ad esempio i Magistrati del TAR TOSCANA severamente redarguiti in appello da CDS Sez. V n. 1684/2024 - recentemente da me commentata su questa stessa rubrica ma come focus sul D.Lgs. 39/2013 art. 12 - che trattando di un caso di INCOMPATIBILITA’ ex D.Lgs. 39/2013 (mutatis mutandis), norma indubbiamente l-i-m-i-t-a-n-t-e determinati diritti civili d-i-r-i-t-t-i deve essere applicata esattamente come dice detto art. 14 delle PRELEGGI e invece sia qualche dipendente pubblico altolocato toscano sia gli stessi Magistrati del TAR Toscana hanno incidentalmente dimenticato quanto dispone detto art. 14; eccone un illuminante passaggio motivazionale del CDS che ci ricorda il suo operare in croncreto:
“In questi termini, deve concludersi che la sentenza impugnata (((del TAR TOSCANA))) poggia l’intera argomentazione fondante l’incompatibilità dell’appellante con il ruolo di rappresentanza politica assunto in seno all’Unione di Comuni Montana XXXXXX (in ragione del rapporto lavorativo in seno ad un ente partecipato da quest’ultima) su una scorretta premessa esegetica, ossia sull’erronea interpretazione in termini estensivo/analogici di una norma di carattere (in realtà) eccezionale quale l’art. 12, comma 4 lett. b) del d.lgs. n. 39 del 2013 (in termini già Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5583, secondo cui “Le norme che impongono limiti ai diritti di elettorato attivo e passivo, incluse quelle sulla compatibilità, sono di stretta interpretazione. Di conseguenza, la disciplina speciale disposta dall'art. 12 del D.L.vo n. 39 del 2013 concerne esclusivamente l'incompatibilità dei tre incarichi di vertice […] escludendo quindi, implicitamente, ma inequivocabilmente, il personale ad essi subordinato, pur se rivestito di funzione “dirigenziale”)”. In ragione di tale natura, infatti, le previsioni della norma de qua non possono che essere interpretate in senso scrupolosamente letterale e, soprattutto, senza esorbitare dal puntuale contesto cui le stesse espressamente si riferiscono.”
Che batosta ! Quasi umiliante per un addetto ai lavori; figuriamoci per un Magistrato. Diciamo che è proprio vero quello che sostenevano negli anni 1990 i miei Professori universitari: “Il diritto si impara veramente bene soprattutto leggendo le sentenze” (che applicano il diritto astratto ai casi concreti della vita), magari senza fermarsi a quelle dei….primi gradi, aggiungo io oggi !!! E talvolta sbagliano anche Cassazione e Consiglio di Stato, ma anche i Magistrati sono umani!
L’importante per il vero giurista/commentatore cultore del diritto è non appiattirsi sulla sentenza (esponendola pianamente senza critiche ove necessarie: come spesso vedo ...in giro sul web: si riporta la news giurisprudenziale ma ...NON LA SI COMMENTA VERAMENTE QUESI MAI, tranne rarissimi Autori!), ma mantenere sempre acceso il lume della scienza del del diritto, se la si ama e la Laurea conseguita in Giurisprudenza non è solo un pezzo di carta amministrativo per accedere ad un lavoro !!!
01 – TEMPI DI ELEZIONI AMMINISTRATIVE COMUNALI E QUINDI DI CANDIDATURE: TUTTI SI POSSONO CANDIDARE PER ESSERE ELETTI SINDACO/CONSIGLIERE COMUNALE? E POI VIENE L’ELEZIONE: L’INELEGIBILE E’ CANDIDABILE?
Primo adempimento: LA PRESENTAZIONE DELLE CANDIDATURE. Operazione che evidentemente involge l’istituto della CANDIDABILITA’ e basta !
Il MINISTERO DELL’ INTERNO DIPARTIMENTO PER GLI AFFARI INTERNI E TERRITORIALI DIREZIONE CENTRALE PER I SERVIZI ELETTORALI ha già pubblicato e diramato l’opuscolo “Elezioni comunali Pubblicazione n. 1 Elezione del sindaco e del consiglio comunale Istruzioni per la presentazione e l’ammissione delle candidature. 2024”.
In esso la questione di cui al titolo del presente scritto ovviamente non è trattata, né essa è mai stata in passato in identici opuscoli degli anni precedenti. Da nessuna parte, neppure in nota, si evince che la esistenza di una condizione di eleggibilità rende non legittima e quindi irricevibile una candidatura ! Giustissimo.
01.01 – IN SINTESI SU INCANDIDABILITA’ – INELEGGIBILITA’ – INCOMPATIBILITA’ EX D.LGS. 267/2000 (TUAL) + D.LGS. 235/2012 cd. DECRETO SEVERINO)
# INCANDIDABILITA’
In disparte il possesso dell’elettorato passivo (v. art. 55 TUAL), prima di tutto viene l’istituto o meglio la norma l-i-m-i-t-a-n-t-e la CANDIDABILITA’ quindi trattante i CASI DI INCANDIDABILITA’: se non ci si candida, non si può essere eletti. La norma sta extra TUAL all’art. 10 del D.Lgs. 235/2012, erroneamente rubricata “Incandidabilità…..” quando a rigore trattando anche ipotesi di innominabilità (es. ad Assessori, etc.) doveva essere rubricata “Incandidabilità e innominabilità*” (* o “non incaricabilità”).
In essa la incandidabilità viene basata sulla pre-esistenza (rispetto all’atto della candidatura) di una serie tipologica di provvedimenti penali d-e-f-i-n-i-t-i-v-i a carico dell’aspirante candidato: stop. Casi TASSATIVI e ex art. 14 PRELEGGI pacificamente qualificabili con l’aiuto del Consiglio di Stato nella recente sentenza di cui sopra insuscettibili di estensione analogica: chiaro ???!!!
Perchè anche INNOMINABILITA’? Semplice, perchè la norma citata dispone quanto segue:
- “1 (…) non possono comunque r-i-c-o-p-r-i-r-e le c-a-r-i-c-h-e dipresidente della provincia, sindaco, a-s-s-e-s-s-o-r-ee consigliere provinciale e comunale, presidente e componente del consiglio circoscrizionale, presidente e componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consigli e delle giunte delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all'articolo 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, presidente e componente degli organi delle comunita' montane: (...casi….)”
- “2. Le disposizioni previste dal comma 1 si applicano a qualsiasi altro incarico con riferimento al quale l'elezione o la nomina e' di competenza:
a) del consiglio provinciale, comunale o circoscrizionale;
b) della giunta provinciale o del presidente, della giunta comunale o del sindaco, di assessori provinciali o comunali.”.
Convinti?
E’ di tutta evidenza che l’organo preposto ad esaminare le candidature dei vari candidati nelle varie liste solo ed esclusivamente tale norma deve leggere ed applicare per ammettere amministrativamente il candidato alla competizione elettorale, PERCHE’ E’ SOLO LA CANDIDABILITA’ O MENO CHE SI STA VALUTANDO: STOP. Insomma non è assolutamente corretto e sarebbe un bell’arbitrio amministrativo se non addirittura un reato (lascio la valutazione ai penalisti!) non consentire una candidatura ad un candidato che si sa essere INELEGGIBILE: l’eleggibilità cade in momento temporale ed amministrativo diverso ed è retta da altra diversa norma, questa del TUAL.
Come tutti sanno, la legge elettorale fissa dei TERMINI ESATTI PER PRESENTARE IN COMUNE LE LISTE ELETTORALI COI VARI CANDIDATI (speriamo tutti candidabili), guarda caso allegando determinati certificati escludenti la sussistenza di detti provvedimenti penali definiti precludenti (determinanti cioè la incandidabilità). Esse vengono anche pubblicate sul sito del Comune ! Il Manifesto elettorale viene dopo ancora.
Invero, per il solo candidato a Sindaco la seconda dichiarazione inserita nel modulo seguente redatto dal Ministero dell’Interno (v. in immagine sotto il secondo alinea del modulo che deve essere utilizzato e da depositare in Comune)
ci ricorda che nel TUAL agli artt. 51, 143, co. 11 e 248, co. 5 ricorrono anche altre ipotesi di incandidabilità ma per la sola futura carica di Sindaco, non anche a consigliere comunale.
# INELEGGIBILITA’
Trattasi di condizione normata intra TUAL al suo art. 60, ma anche 61, dettanti una serie di casi limitanti l’elezione del candidato candidabile e quindi legittimamente candidatosi (di stretta e rigorosa applicazione: come dice il Consiglio di Stato). Tra essi merita un accenno a quello che tratta dei dipendenti del Comune, di ruolo e non di ruolo (cioè a tempo determinato), in quanto può accadere che anche in questa tornata elettorale qualche dipendente del Comune che va ad elezione intenda candidarsi a Sindaco/Consigliere (NBNBNB: la norma non parla di Assessori !!!). Quid iuris?
1. DI PER SE TALE STATUS E’ ASTRATTAMENTE OSTATIVO, invero non è eleggibile dice detto art. 60: “7) i dipendenti (((DI RUOLO))) del comune e della provincia per i rispettivi consigli;”
2.1 MA IN CONCRETO DICE LA LEGGE CHE SI PUO’ AGGIRARE, COME ? Così dice sempre detto art. 60 “3. Le cause di ineleggibilità previste nei numeri 1), 2), 4), 5), 6), 7), 9), 10), 11) e 12) non hanno effetto se l'interessato cessa dalle funzioni per dimissioni, trasferimento, revoca dell'incarico o del comando, collocamento in aspettativa non retribuita non oltre il giorno fissato per la presentazione delle candidature.”(((= termine di scadenza deposito liste in Comune)))
2.2. MA NON PER TUTTI I DIPENDENTI E’ AGGIRABILE: “8. Non possono essere collocati in aspettativa i dipendenti assunti a tempo determinato.” che quindi SI DEVONO DIMETTERE PER FORZA atteso che un TD non è comandabile o trasferibile presso altra PA, sarebbe come autodenunciare una assunzione a termine contra legem (!!!): preferisco non commentare...tanto è incostituzionale la norma! Vi meravigliate che non vi siano pronunce giurisprudenziali?
Della condizione di ineleggibilità in esame, come delle altre, determinate la non convalidabilità dell’elezione pure avvenuta stando alle schede scrutinate, si occupa in primis e prima di tutto il neo Consiglio comunale eletto nella sua prima riunione costituito da meri eletti non ancora convalidati come tali, sta scritto all’art. 41 del TUAL:
“Articolo 41 - Adempimenti della prima seduta.
1. Nella prima seduta il consiglio comunale e provinciale, prima di deliberare su qualsiasi altro oggetto, ancorchè non sia stato prodotto alcun reclamo, deve esaminare la condizione degli eletti a norma del capo II titolo III e dichiarare la ineleggibilità di essi quando sussista alcuna delle cause ivi previste, * provvedendo secondo la procedura indicata dall'art. 69.* ” . (* per questa parte della norma, una evidente sbavatura, si rinvia al § 02- LE SBAVATURE DEL TUAL).
Chiaro? E’ solo ed unicamente il Consiglio comunale che si pronuncia, subito. Il consigliere INELEGGIBLE E QUINDI NON CONVALIDATO NON ENTRA IN CARICA NEPPURE PER 1 SECONDO ANCHE SE SIEDE IN CONSIGLIO COMUNALE TRA I ‘BANCHI’ DEI CONSIGLIERI: E’ ANCORA UN MERO ASPIRANTE !!! IDEM PER IL SINDACO SOLO APPARENTEMENTE ELETTO.
# LE S-O-P-R-A-G-G-I-U-N-T-E (DOPO LA CONVALIDA, DOPO L’ENTRATA IN CARICA) CAUSE DI INCOMPATIBILITA’.
Trattasi di eventi che costringono l’eletto convalidato in carica a fare una scelta: o restare in carica o dimettersi….per fare altro/altra attività ritenuta dalla legge incompatibile con la carica; il soggetto in carica non decade subito ma solo se non fa la scelta ‘giusta’ (per rimanere in carica) entro un dato termine. Il tutto, casi e procedura inclusa, sta scritto intra TUAL all’art. 63-66 TUAL ; ne riporto alcune interessanti del solo art. 63, ANTEPONENDO LA CONDIZIONE N. 7) PERCHE’ INTERFERENTE CON L’ISTITUTO DELLA INELEGGIBILITA’:
“1. Non può (((continuare a)))) ricoprire la c-a-r-i-c-a (((= ASSUNTA POST ELEZIONE SEGUITA DA CONVALIDA DEL CONSIGLIO NELLA PRIMA SEDUTA!!!))) di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, consigliere metropolitano, provinciale o circoscrizionale:
(...)
7) colui che, nel corso del mandato, viene a trovarsi in una condizione di ineleggibilità prevista nei precedenti articoli.
4) colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo, rispettivamente, con il comune o la provincia. La pendenza di una lite in materia tributaria ovvero di una lite promossa ai sensi dell'articolo 9