RIFLESSIONI ULTERIORI SULLE CO.CO.CO. NELLE PP.AA.: DAL 01.07.2019 NIENTE CONTRATTI DI CO.CO.CO. NEPPURE DI TIPO DEROGATORIO? E QUID IURIS PER LE SOCIETA’ CONTROLLATE O PARTECIPATE DA PP.AA.?
RIFLESSIONI ULTERIORI SULLE CO.CO.CO. NELLE PP.AA.: DAL 01.07.2019 NIENTE CONTRATTI DI CO.CO.CO. NEPPURE DI TIPO DEROGATORIO? E QUID IURIS PER LE SOCIETA’ CONTROLLATE O PARTECIPATE DA PP.AA.?
11 Novembre 2019
Dall’1.7.2019 le Co.Co.Co. sono impraticabili dalle PP.AA. italiane, ma vi sono “due ma” che serpeggiano insistentemente nelle aule seminariali e sicuramente in qualche Giunta ‘politica’ di E.L..: quid iuris per le Co.Co.Co. cd. derogatorie? E per le Co.Co.Co. sempre derogatorie presso le società controllate/partecipate?
Come è noto[1], l'articolo 7, comma 5-bis, del Dlgs. 165/2001 dispone: «È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. (((NOZIONE PUBBLICISTICA DELLE CO.CO.Co. : la parte nerettata nell’ambito normativo privatistico è stata soppressa !!!)))
I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano (((fanno insorgere ex se: non serve la prova del danno – il danno è presunto esistente ex lege quanto all’an = esiste!!!!))) responsabilità erariale (((QG: e il quantum??? Attenzione: in ogni caso al prestatore spetta comunque il pagamento per le attività svolte ai sensi dell'articolo 2126 del codice civile. Ove erogato il pagamento al CoCoCo illegittimo, nella sua stessa misura è il danno erariale!))).
I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente comma (((cioè stipulano tali contratti))) sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21 (((del D.Lgs. 165/2001 = responsabilità dirigenziale: e cioè IL NON STIPULARE tali contratti è un obiettivo dato ope legis e la sua violazione comporta ex art. 21 cit. “l'impossibilita' di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. ”))) e ad essi non può essere erogata la retribuzione di risultato (((INTERA = TUTTA: ci si giocano la performance dell’anno della stipula della CoCoCo vietata!))).
Resta fermo (((NBNBNB: SE RESTA ‘FERMO’ SEMBRA CHE SI TRATTI DI NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA !!!))) che la disposizione di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle p.a.».
Il finale “Resta fermo..” di cui sopra è un inutile REPETITA IUVANT! Invero, a ben leggere il comma 4 dell’art. 2 del D.Lgs. 81/2015 esso dice già chiaramente che alle PP.AA. non si applica IL COMMA 1, ma – qui sta il bello del legiferare italiano !!! - nulla si dice nello stesso comma 4 delle SPECIALI CO.CO.CO. IN DEROGA AL DIVIETO di cui al comma 2 dello stesso art. 2 presso le PP.AA., sicuramente consentite ‘in deroga’ ai privati !!!
Invero detto art. 2 recita:
D.Lgs. 81/2015
Articolo 2
Collaborazioni organizzate dal committente
(((CASI DI DEROGA 1))) 2. La disposizione di cui al comma 1 (((IL DIVIETO DI CO.CO.CO. dal 1.1.2016))) non trova applicazione con riferimento (((a queste SPECIALI CO.CO.CO.: presso i privati committenti! E presso le PP.AA.??? Nulla dice questo art. 2 !!! V. art. 7 comma 5bis TUPI ...là si dice !!!!))):
a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;
b) alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali e' necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali; (((CURIOSO CASO ECCEZIONALE: quando mai un lavoratore AUTONOMO esegue “prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalita' di esecuzione sono organizzate dal committente” ???!!! Chi scrive ha sempre pensato, con l’ANAC, che il rapporto PA e professionista poteva essere suggellato solo da un CONTRATTO DI LAVORO AUTONOMO OCCASIONALE O da un CONTRATTO DI APPALTO: MEMENTO ad esempio LINEE GUIDA ANAC PER I SERVIZI LEGALI: “Al riguardo, l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n.2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia [es. contenzioso extra litem o giudiziario] o questione [es. parere pro veritate], ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi) (((e art. 4 ivi))): NBNBNB : l’ANAC giustamente cita solo istituti contrattuali del CODICE CIVILE (appalto/contratto d’opera professionale) ignora l’art. 7 comma 6 e ss. del D:lgs. 165/2001=Tupi che lungi dall’introdurre un nuovo tipo di contratto di lavoro detta solo alle PPAA. - esigendole !!! - particolari cautele istruttorie e procedurali di individuazione del contraente e per dirla tutta valide per chi scrive solo sino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 per quanto attiene alle modalità di scelta del contraente, mentre per quanto riguarda le altre cautele istruttorie esse sono ancora valide e da attuarsi, ma a ben vedere esse rappresentano principi operativi che devono essere sempre rispettati dalle PP.AA. Ex art. 97 Cost. ogni qual volta la PA ricorre all’outsourcing, anche se la legge ordinaria tace !!! Invero la ‘comparazione’ di cui all’art. 7 co. 6 e ss. sta tutta nelle citate Linee Guida Anac all’orchè precisano “Rientra nelle migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l’amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa.”))))
c) alle attivita' prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione (((C1))) e controllo (((C2))) delle societa' e dai partecipanti a collegi (((C3))) e commissioni (((C4)))); (((ANCHE SE IL SOGGETTO E’ UN PROFESSIONISTA ISCRITTO AD ALBO: ES. COMMERCIALISTA, AVVOCATO ETC., MA SOLO PER SVOLGERE LE ELENCATE = TASSATIVE ATTIVITA’)))
d) alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e societa' sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., come individuati e disciplinati dall'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 [,nonche' delle societa' sportive dilettantistiche lucrative].
d-bis) alle collaborazioni prestate nell'ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367.
d-ter) alle collaborazioni degli operatori che prestano le attivita' di cui alla legge 21 marzo 2001, n. 74.(((recante “Disposizioni per favorire l'attività svolta dal Corpo nazionale soccorso alpino e speleologico ”)))
(((DEROGA 2))) 3. Le parti possono richiedere alle commissioni di cui all'articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, la certificazione dell'assenza dei requisiti di cui al comma 1. Il lavoratore puo' farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro.
4. La disposizione di cui al comma 1 (((IL DIVIETO DI CO.CO.CO. dal 1.1.2016))) non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni.(((ciò in quanto il periodo seguente del comma 4 disponeva il divieto di CoCoCo per le PP.AA. solo a decorrere solo da due anni dopo il 2016 ed “[Dal 1° gennaio 2018 e' comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1.]”, termine poi slittato a valere dall’1.7.2019 ***)))
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- art 1 comma 1131 lett f) L. 145/2018
f) all'articolo 22, comma 8, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75, le parole:« 1° gennaio 2019 » sono sostituite dalle seguenti: « 1° luglio 2019 »;
- 8. Il divieto di cui all'articolo 7, comma 5-bis^^^, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dal presente decreto, si applica a decorrere dal 1° luglio 2019
^^^ 5-bis. E' fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalita' di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilita' erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente comma sono, altresi', responsabili ai sensi dell'articolo 21 e ad essi non puo' essere erogata la retribuzione di risultato. Resta fermo che la disposizione di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle pubbliche amministrazioni. (Comma aggiunto dall'articolo 5, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75.)
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Non a caso sin dal 2017 lo stesso acuto Autore di cui alla nota 1 leggibile al link https://www.segretaricomunalivighenzi.it/26-06-2017-stop-alle-collaborazioni-coordinate-e-continuative-nella-pa già sottolineava un problema:
“Da questo punto di vista, si pone un problema. Il combinato disposto tra articolo 2, comma 4, del d.lgs 81/2015 e articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs 165/2001 evidenzia l’inapplicabilità alla PA del (((solo))) comma 1 dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015; ma, allora, è applicabile il comma 2 di tale articolo 2?
In particolare, sembra che anche nella PA debbano sfuggire al divieto di attivare co.co.co.
(((1^ ipotesi derogatoria SOGGETTIVA: professionisti iscritti in albi ex lege))) le collaborazioni prestate (((= qualunque attività!))) nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali
(((2^ ipotesi derogatoria OGGETTIVA: attività specifiche tutte in organi collegiali))) e le attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni.”
Parrebbe, invero, che le fattispecie tassativamente indicate dalle lettere b) e c), dell’articolo 2, comma 2, del D.Lgs. 81/2015 (v. sopra 1^ e 2^ ipotesi) sfuggano al divieto di collaborazioni posto dall’articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs 165/2001, in quanto non hanno per definizione/a priori le caratteristiche proprie delle collaborazioni che spesso simulano contratti di lavoro subordinato.
Certo che, proseguendo nella citazione, “Le p.a. , quindi, per avvalersi di attività lavorative continuative, soggette alla propria organizzazione e svolte in modo prevalentemente personale dovranno utilizzare esclusivamente rapporti di lavoro subordinato.”, come d’altronde recita chiarissimamente anche l’art. 36 comma 1 sempre del D.Lgs. 165/2001: “1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato (...)”.
Senonchè, per rispondere al quesito posto da detto acuto osservatore già nel 2017, le cose per le PP.AA. rispetto alle Co.Co.Co. derogatorie - possibilissime ai privati - non stanno come appare fermandosi alla lettura del solo art. 2 commi 1-4 del D.Lgs. 81/2015 e art. 7 comma 5bis del D.Lgs. 165/2001: non a caso sopra si è usato il condizionale “parrebbe”! Non si dimentichi che il D.Lgs. 165/2001 è lex specialis: sta scritto all’art. 2 dello stesso! La legge ordinaria non può ad esso derogare!
Il tenore del modificato [sempre dall'articolo 5, comma 1, lettera b), numero 1), del D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75.] comma 6 dell’art. 7 del D.Lgs. 165/2001, recita “6. Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, [di natura occasionale o coordinata e continuativa,] ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimita'” . Il precetto, fermo restando il divieto del comma 5bis, è chiarissimo: il comma 6 consente alle PP.AA., all’occorrenza (da comprovarsi a chiare lettere e previe indagini), solo di avvalersi di rapporti di lavoro autonomo puro cd. professionale in senso stretto, espletati da professionisti, iscritti in albi per professioni regolamentate (protette: un tempo dette ‘libere’ perché senza vincolo di subordinazione) o che svolgano anche professioni non regolamentate (libere: oggi veramente libere da vincoli giuridici: comunque anche un artigiano è un libero lavoratore alla pari del Medico). Trattasi in entrambe i casi di attività rese nell’ambito di contratti di lavoro autonomo rese da professionisti (((ex art. 2222 ss. c.c.))), lavoratori di attività PROTETTE EX LEGE o di attività LIBERE, tutti titolari di P.IVA: possono per ciò definirsi contratti di lavoro autonomo ‘abituale’[2] per i quali il professionista emetterà FATTURA ovviamente elettronica[3].
Lo stesso codice civile (((sempre artt. 2222 ss. c.c.) consente altresì alle PPAA di negoziare con con professionisti di sole attività LIBERE non titolari di P.IVA (sino a che tale status sia legittimo): possono definirsi contratti di lavoro autonomo ‘occasionale’ per i quali il lavoratore occasionale emetterà una NOTA DI COMPENSO PER PRESTAZIONI DI LAVORO AUTONOMO OCCASIONALE O NOTULA (assolutamente da evitare il termine RICEVUTA[4]: ricevuta di che se l’emittente non ha ancora ricevuto nulla ???), da non confondere, questi rapporti di lavoro occasionali ex c.c., precisa l’Oliveri con l’omonimo “... contratto di lavoro occasionale (((ma quello))) disciplinato dall'articolo 54-bis, del dl 50/2017, convertito in legge 96/2017. Tale norma si occupa dei cosiddetti «nuovi voucher» e la p.a. può avvalersene solo per quattro casi tassativamente indicati: nell'ambito di progetti speciali rivolti a specifiche categorie di soggetti in stato di povertà, di disabilità, di detenzione, di tossicodipendenza o che fruiscono di ammortizzatori sociali; per lo svolgimento di lavori di emergenza correlati a calamità o eventi naturali improvvisi; per attività di solidarietà, in collaborazione con altri enti pubblici o associazioni di volontariato; per l'organizzazione di manifestazioni sociali, sportive, culturali o caritative.” (...) Prestazioni da qualificare come «redditi diversi», dall'articolo 67, comma 1, lettera l) del dpr 917/1986 ai sensi del quale sono redditi diversi quelli «derivanti da attività di lavoro autonomo non esercitate abitualmente o dalla assunzione di obblighi di fare, non fare o permettere». In questo caso, il lavoratore autonomo occasionale, che non sia un professionista, non è soggetto ad Iva per carenza del presupposto oggettivo dell'abitualità dell'attività esercitata, non deve (((quindi))) avere partita Iva, e al posto della fattura rilascia una quietanza o nota di addebito/pagamento; sui compensi all'atto del pagamento va effettuata la ritenuta d'acconto da parte del sostituto d'imposta ed effettuato il versamento alla gestione separata Inps, qualora gli importi percepiti dall'esercente non abituale di lavoro autonomo la somma di 5 mila euro nel corso dell'anno solare.” (((considerati tutti i pagamenti ricevuti da chiunque a tale titolo – occasionale – dal 1 gennaio dell’anno in corso))).
Conclusioni sul primo quesito: siccome le derogatorie disposizioni di cui all’art. 2 comma 2 del D.Lgs. 81/2015 attengono comunque alle Co.Co.Co. in Italia, il divieto tassativo e chiarissimo di cui alla speciale disposizione di cui al comma 5-bis del D.Lgs. 165/2001-Testo Unico del Pubblico Impiego («È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.) basato unicamente sulla mera tipologia del rapporto (negoziale) vietato, risulta de plano che esse (le Co.Co.Co.) presso le PP.AA. sono vietate sempre e comunque a prescindere dalla tipologia del soggetto prestatore e/o dall’oggetto (fine ultimo) della prestazione. Vorrà dire che se di un professionista esterno la PA deve avvalersi, stipulerà con questo peculiare operatore economico:
- o un contratto lavoro autonomo cd. professionale in senso stretto, quindi sempre assoggettato ad IVA considerata anche la cd. regola tributaria dell’attrazione ben spiegata da molte risoluzione dell’Agenzia delle Entrate;
- o un contratto lavoro autonomo occasionale, anche senza assoggettare ad IVA nonostante se il soggetto è titolare di P.IVA qualora non vi sia alcun margine di applicabilità della predetta regola dell’attrazione (es. si pensi ad un Agronomo professionista ma membro di un Organismo di controllo di una società che si occupa di tutt’altro);
- o un contratto di appalto, se del caso vista la tipologia della prestazione;
insomma: MAI PIU’ UNA CO.CO.CO. dall’1.7.2019.
Seconda questione interessante: ma quanto sopra vale solo per le PP.AA. in senso stretto o anche per le società controllate/partecipate dalle PP.AA.? Mutatis mutandis: esse società sono da collocarsi tra i committenti privati o tra quelli (pseudo) pubblici rispetto al nuovo orizzonte delle Co.Co.Co. dall’1.7.2019 solo derogatore possibili in Italia, considerate anche le conclusioni cui sopra...