Principio dell’unicità dell’offerta
Servizi dell’Allegato IX
Principio dell’unicità dell’offerta
Tutala dei principi di buon andamento ed imparzialità
21 Settembre 2021
Viola i principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione la presentazione di più offerte nell’ambito della medesima gara.
Lo ha ricordato il Consiglio di Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, nella sentenza n. 5336.
La questione è emersa nel corso di un appalto di ristorazione, come tale rientrante tra gli appalti dell’Allegato IX del Codice dei contratti.
I giudici hanno rammentato che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone ancora che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Quest’ultima disposizione impone, quindi, ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Secondo giurisprudenza consolidata, il principio in questione non solo risponde alla finalità di garantire l’effettiva par condicio degli operatori economici nella competizione, ma soprattutto assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa.
Analogamente: l’obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte in tal guisa formulate, adempiono da un lato al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, e dall’altro, al principio di imparzialità.
La presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti, determinando solamente in capo ad alcuni di loro ulteriori e quindi maggiori, chances di vittoria.
Il Consiglio di Stato (sez. V, sentenze: 15 dicembre 2008, n. 6205 e 14 settembre 2009, n. 6695) ha avuto modo di precisare che “Il principio secondo cui all’atto della partecipazione a un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica è giustificato dall’esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizione di parità; la possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando la opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della “par condicio”.
In generale, come rilevato dal C.d.S. (si veda, sez. IV, n.5724/2002), il principio della unicità dell’offerta risponde ad un’esigenza di accelerazione del procedimento che trova il suo fondamento nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Pertanto, la eventuale deroga alla regola generale dell’unicità dell’offerta per ciascun partecipante deve essere chiaramente e senza ambiguità indicata nel bando e/o nel capitolato speciale d’appalto, in modo tale da porre su un piano di uguale conoscenza delle regole di gara i partecipanti e di uguali potenzialità di aggiudicazione.
Era evidente dunque, nel caso specifico, che l’offerta della ditta Alfa, in quanto formulata in forma alternativa, ipotetica e, perciò, non univoca su un elemento essenziale dell’offerta, non poteva che condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante per violazione del visto principio di unicità dell’offerta.
Pubblicato il 26/07/2021
N. 05536/2021REG.PROV.COLL.
N. 01455/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2021, proposto da OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte, 39;
contro
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I., OMISSIS Spa, OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Cataldo, Armando Profili, Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
per la riforma
della sentenza n. 436 del 20.1.2021 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima), resa tra le parti, concernente l’annullamento di tutti gli atti, consequenziali e connessi, inerenti alla determinazione SORESA s.p.a. del 18 maggio 2020 n. 215, con la quale è stato definitivamente aggiudicato alla OMISSIS S.r.l il servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi dell’A.O.U. Federico II.
visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, nonché l’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020;
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS Spa e di OMISSIS S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’A.T.I. e di OMISSIS Spa e di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021 svolta in modalità da remoto il Cons. Antonio Massimo Marra e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
L’odierna appellante OMISSIS S.r.l. – di qui in poi per brevità soltanto OMISSIS – ha partecipato alla procedura aperta per la fornitura “del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”, indetta dalla OMISSIS s.p.a. con il bando pubblicato in GUUE in data 12.10.2016.
La procedura è stata suddivisa in sei lotti territoriali per un complessivo valore di € 293.382.010,50, ma oggetto del presente giudizio è soltanto il lotto n. 3, inerente al servizio da rendere in favore delle Aziende Sanitarie A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e ASL Napoli 3 Sud, in relazione al quale, peraltro, OMISSIS era gestore uscente.
Alla gara hanno partecipato oltre alla società OMISSIS, anche il RTI tra la mandataria OMISSIS S.p.A. e le mandanti OMISSIS S.p.A. e OMISSIS (di seguito, per brevità soltanto EP).
In esito all’esame delle offerte tecniche ed economiche, OMISSIS si è classificata al primo posto (con punti 84,14 punti) ed EP al secondo con un punteggio di 80,74.
Espletata la procedura di verifica sull’anomalia dell’offerta, in data 18.5.2020 il r.u.p. ha ritenuto congrua l’offerta presentata da OMISSIS, approvando i risultati di gara.
Con la determinazione dirigenziale n. 215 del 18.5.2020, infine, l’appalto è stato quindi aggiudicato all’odierna appellante.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 22.6.2020, e proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, RTI EP, seconda classificata e odierna appellata, ha chiesto l’annullamento di tali esiti di gara, articolando plurime censure in ordine all’offerta tecnica formulata da OMISSIS.
In particolare, ad avviso di EP l’aggiudicatario del lotto avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione per un triplice ordine di ragioni e precisamente: i. per aver proposto di adoperare piatti monouso in polipropilene per il confezionamento dei pasti per il solo pranzo del personale religioso e per la struttura territoriale di Sorrento, in asserito contrasto con le prescrizioni del capitolato richiedente invece stoviglie in materiale riutilizzabile o interamente biodegradabile; ii. per non aver rispettato le prescrizioni del capitolato che imponevano per la consegna delle diete speciali il sistema “fresco/caldo”; iii. per aver proposto, quale metodo di preparazione dei pasti, il sistema “cook and chill” in contrasto con le richieste delle singole aziende sanitarie contenute nell’allegato.
Si è costituita in giudizio la OMISSIS s.p.a., per chiedere la reiezione del ricorso, di cui ha eccepito la infondatezza.
Si è costituita in giudizio OMISSIS, odierna appellante, concludendo negli stessi termini.
Con ricorso incidentale notificato il 12 febbraio 2020 avanti al medesimo Tribunale, OMISSIS ha sostenuto che il RTI. capeggiato da EP sarebbe dovuto essere, a sua volta, escluso dalla gara.
Infine, all’esito del giudizio così incardinato, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 436 del 2 dicembre 2020, ha accolto il ricorso introduttivo di EP e ha respinto il ricorso incidentale di OMISSIS.
Avverso tale sentenza ha proposto appello principale OMISSIS, deducendo tre articolati motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma.
Si è costituita So.Re.sa. associandosi alle medesime conclusioni dell’appellante.
Si è, altresì, costituita EP resistendo all’appello e riproponendo ex art. 101, co 2 c.p.a i motivi di ricorso assorbiti in primo grado.
Nella camera di consiglio dell’11 marzo 2021 il Collegio ha accolto l’appello cautelare proposto da OMISSIS.
Infine nell’udienza del 1° luglio 2021, disciplinata dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, ha trattenuto la causa in decisione.
L’appello di OMISSIS deve essere in parte accolto.
Con il primo motivo (pp. 8-21 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante principale, OMISSIS, lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente accolto la censura con cui EP aveva contestato la ammissione in gara di OMISSIS per aver quest’ultima previsto in offerta l’impiego di piatti monouso in polipropilene in pretesa violazione dell’art. 15 del CSA.
Il primo giudice ha accolto la censura perché, a suo avviso, la lettura complessiva della lex specialis ed in particolare della vista disposizione del CSA evidenzierebbe chiaramente come la previsione in offerta di materiale biodegradabile e compostabile fosse da intendere alla stregua di un “elemento essenziale” ai fini dell’utile partecipazione in gara, ritenendo pertanto che l’impiego di piatti monouso in polipropilene previsto da OMISSIS fosse, di per sé, sufficiente a condurre all’esclusione di quest’ultima dalla procedura de qua.
Il motivo è privo di fondamento perché, come ha ben rilevato il primo giudice, l’art. 15 del capitolato richiede chiaramente la necessità che fosse utilizzato non semplice materiale riciclabile, ma materiali “biodegradabili e compostabili in conformità alla norma UNI EN 13432:2002, laddove, la controinteressata ha offerto piatti monouso in polipropilene – come, peraltro, emerge dalla pag. 29 dell’offerta tecnica – che non risultano però avere le caratteristiche richieste in quanto non risultano essere né biodegradabili né compostabili, in conformità alla norma UNI EN 13432:2002, ma solo riciclabili.
Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che indugia in una lettura formalistica del capitolato, senza fornire alcun elemento persuasivo per smentire tale conclusione, che risulta corroborata, come...