Accesso agli atti e privacy nel procedimento di gara
Valutazione delle motivazioni della controinteressata
Accesso agli atti e privacy nel procedimento di gara
Sentenza n. 127 del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige
14 Settembre 2021
La stazione appaltante nel valutare una istanza di accesso agli atti di gara è sempre tenuta a valutare le motivazioni addotte dalla controinteressata ove vengono fornite le spiegazioni in merito alla riservatezza dei documenti.
Ciò è quanto emerge dalla lettura della sentenza n. 127 del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige – Trento, 30 luglio 2021.
Nel caso trattato i giudici hanno evidenziato che il quadro normativo in materia di accesso agli atti nell’ambito delle procedure d’appalto viene disciplinato dall’articolo 53 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 il quale, che, nel recare un richiamo nel suo comma 1 alle disposizioni dell’articolo 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, comma 5, lett. a), dispone che “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; peraltro, il comma 6 dello stesso articolo stabilisce altresì che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5 lett. a) è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Pertanto, la surriferita normativa in materia di accesso agli atti nelle procedure di gara, nel richiamare la disciplina generale in tema di accesso agli atti amministrativi, vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie, evidenziate nel comma 1 dell’articolo 53, nonché di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che assumono rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica, e per questo profilo la disciplina in esame recepisce pertanto le indicazioni in materia contenute nell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE.
La particolare scelta del legislatore è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali (si vedano gli articoli 98 e 99 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 “Codice della proprietà industriale”).
La finalità, infatti, è quella di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.
La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto, quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.
Tuttavia, va anche rilevato che il limite alla ostensibilità degli atti richiesti per l’accesso è comunque subordinato alla espressa dichiarazione dell’impresa interessata, che ha lo scopo di allegare e dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Attivato il contraddittorio la presentazione di un’istanza di accesso richiede, pertanto, una motivata ed approfondita valutazione da parte dell’Amministrazione delle motivazioni offerte ai fini di poterne apprezzare la rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.
È, pertanto, illegittimo il diniego all’ostensibilità da parte dell’amministrazione che abbia acriticamente aderito alle considerazioni espresse al riguardo dalla parte controinteressata, senza operare alcun esame nel merito di quanto avanzato dalla stessa, ma si sia limitata alla richiesta di indicazione di quali parti della documentazione non rendere ostensibile.
In tal modo, infatti, l’amministrazione rimetterebbe alla piena disponibilità della controinteressata la scelta in ordine alla ostensione degli atti, disattendendo, sostanzialmente, la contrapposta esigenza di accesso per esigenze di difesa, che pur rappresenta, alla stregua delle richiamate disposizioni, la ragione espressamente prevista della deroga alla riservatezza.
I giudici hanno rammentato al riguardo che tale giudizio di stretta strumentalità tra la richiesta di ostensione e le esigenze difensive deve esperirsi ex ante ed in astratto, e non presuppone dunque una valutazione di merito circa la effettiva utilità dei documenti.
Pubblicato il 30/07/2021
N. 00127/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00096/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 96 del 2021, proposto da OMISSIS S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Costantini e Cinzia Conta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università degli Studi Trento, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;
Consip S.p.A. non costituitasi in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.p.a., quale Mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con OMISSIS S.r.l. in qualità di Mandante, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mascia Fumini e Lidia Scantamburlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS S.r.l. non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento:
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento, previa sospensione:
– della determinazione del Direttore Generale dell’Università degli Studi di Trento n. 95 dd. 31.05.2021, comunicata in data 01.06.2021, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’“Appalto Specifico nell’ambito Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) per la fornitura, l’installazione, la manutenzione e l’assistenza di un Sistema di Storage NAS dedicato alla ricerca” (AS n. 2598355, CIG 8474166EFE) in favore del RTI costituendo tra Telecom Italia S.p.a. e OMISSIS S.r.l.;
– della relazione finale prot. n. 21994 dd. 20.05.2021 del Responsabile del procedimento dott. Nicola Zanella;
– del provvedimento del Responsabile del Procedimento di gara prot. n. 24187334 dd. 25.05.2021;
– di tutte le relazioni di verifica della documentazione tecnica, nessuna esclusa, ed in particolare quelle prot. n. 5865 dd. 17.02.2021, prot. n. 9515 dd. 12.03.2021 e prot. n. 21984 dd. 20.05.2021;
– della nota dd. 24.06.2021 di riscontro all’istanza di accesso gli atti, nonché, per quanto occorresse, della precedente nota dd. 01.06.2021 di pari oggetto;
– delle relazioni di valutazione di congruità prot. n. 3585 dd. 04.02.2021 e prot. n. 9384 dd. 11.03.2021;
– per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ed in particolare di quelli riferiti alle sedute di gara dd. 09.11.2020, 30.11.2020 e 04.12.2020, alle operazioni di verifica della documentazione amministrativa dd. 17.11.2020 e di verifica dei punteggi economici dd. 04.12.2020;
– per quanto occorresse, della proposta di aggiudicazione prot. n. 24216910 dd. 26.05.2021 e della comunicazione di aggiudicazione della gara dd. 01.06.2021;
– per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti gli atti integranti la lex specialis di gara nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in risposta a quesiti;
– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, nonché di eventuali atti ulteriori non noti;
-per la condanna dell’Università degli Studi di Trento al risarcimento dei danni in forma specifica
mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati con conseguente assegnazione dell’appalto a OMISSIS S.r.l.;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello stesso;
e per l’accertamento ex art. 116 c.p.a. del diritto di accesso della parte ricorrente a tutti i documenti, gli atti, i verbali, le relazioni, nonché alla corrispondenza intercorsa, relativi sia al procedimento di verifica tecnica che a quello e di verifica dell’anomalia;
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da OMISSIS S.p.a., quale Mandataria del Costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con OMISSIS S.r.l. in Qualità di Mandante, il 27/7/2021:
per l’annullamento, previa sospensione:
– in parte qua, dei medesimi provvedimenti impugnati con ricorso principale e, segnatamente:
– della determinazione del Direttore Generale dell’Università degli Studi di Trento n. 95 dd. 31.05.2021, comunicata in data 01.06.2021, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’“Appalto Specifico nell’ambito Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) per la fornitura, l’installazione, la manutenzione e l’assistenza di un Sistema di Storage NAS dedicato alla ricerca” (AS n. 2598355, CIG 8474166EFE) in favore del RTI costituendo tra Telecom Italia S.p.A. e OMISSIS S.r.l.;
– della relazione finale prot. n. 21994 dd. 20.05.2021 del Responsabile del procedimento dott. Nicola Zanella;
– del provvedimento del Responsabile del Procedimento di gara prot. n. 24187334 dd. 25.05.2021;
– di tutte le relazioni di verifica della documentazione tecnica, nessuna esclusa, ed in particolare quelle prot. n. 5865 dd. 17.02.2021, prot. n. 9515 dd. 12.03.2021 e prot. n. 21984 dd. 20.05.2021;
– della nota dd. 24.06.2021 di riscontro all’istanza di accesso gli atti, nonché, per quanto occorresse, della precedente nota dd. 01.06.2021 di pari oggetto;
– delle relazioni di valutazione di congruità prot. n. 3585 dd. 04.02.2021 e prot. n. 9384 dd. 11.03.2021;
– per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ed in particolare di quelli riferiti alle sedute di gara dd. 09.11.2020, 30.11.2020 e 04.12.2020, alle operazioni di verifica della documentazione amministrativa dd. 17.11.2020 e di verifica dei punteggi economici dd. 04.12.2020;
– per quanto occorresse, della proposta di aggiudicazione prot. n. 24216910 dd. 26.05.2021 e della comunicazione di aggiudicazione della gara dd. 01.06.2021;
– per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti gli atti integranti la lex specialis di gara nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in risposta a quesiti;
– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, nonché di eventuali atti ulteriori non noti;
per la condanna dell’Università degli Studi di Trento al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati con conseguente assegnazione dell’appalto a OMISSIS S.r.l.
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello stesso nonché per l’accertamento ex art. 116 c.p.a. del diritto di accesso della parte ricorrente a tutti i documenti, gli atti, i verbali, le relazioni, nonché alla corrispondenza intercorsa, relativi sia al procedimento di verifica tecnica che a quello e di verifica dell’anomalia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli artt. 65, 66 e 67 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Trento e di OMISSIS S.p.a. quale Mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con OMISSIS S.r.l. in qualità di Mandante;
Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale OMISSIS S.p.a. in proprio e quale Mandataria R.T.I. con OMISSIS S.r.l.;
Vista la richiesta di accesso agli atti presentata contestualmente al ricorso, come ribadita in sede di discussione sull’incidente cautelare;
Visti l’art. 65, comma 2 e l’art. 116, comma 2 cod. proc. amm.;
Visto il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante “Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, ed in particolare l’articolo 25 rubricato “Misure urgenti relative allo svolgimento del processo amministrativo”, come da ulOMISSISo modificato dall’articolo 6, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, il quale prevede che, dal 9 novembre 2020 al 31 luglio 2021, per le udienze pubbliche e le camere di consiglio dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70;
Visto il decreto n. 33 del 4 novembre 2020 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, svoltasi con le modalità da remoto previste dall’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del d.l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70 del 2020, il consigliere Cecilia Ambrosi e uditi: per la ricorrente l’avvocato Piero Costantini e Cinzia Conta, per l’Università degli Studi di Trento il procuratore dello Stato Anna Zanella e per la controinteressata l’avvocato Michele Di Michele e Scantamburlo Lidia, noti all’ufficio e presenti con collegamento da remoto in videoconferenza per discutere la causa, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
1. L’Università degli studi di Trento (d’ora in poi UNITN), con determina a contrarre n. 131 del Direttore generale del 14 ottobre 2020, ha indetto una procedura di gara per “la fornitura, l’installazione, la manutenzione e l’assistenza di un Sistema di Storage NAS dedicato alla ricerca” per l’Ateneo nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) per un importo a base di gara di euro 2.400.000,00. La procedura prevedeva come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e il punteggio tecnico di 70 punti era attribuito automaticamente dal sistema informatico (SDAPA) sulla base di 13 criteri di valutazione (elementi premiali) di tipo “tabellare – ON/OFF” e sulla scorta di “una dichiarazione generata dal Sistema … con indicazione delle caratteristiche tecniche previste dal Capitolato Tecnico” presentata dal concorrente. I rimanenti 30 punti erano riservati all’offerta economica. Nei confronti dell’operatore economico primo in graduatoria, l’art. 14 del capitolato d’oneri prevedeva a carico dell’Amministrazione la verifica di quanto dichiarato in sede di gara, mediante la produzione e valutazione della “documentazione tecnica del Sistema offerto al fine di verificare la corrispondenza dello stesso ai requisiti tecnici e di qualità minimi previsti nei documenti di gara e alle eventuali ulteriori caratteristiche migliorative offerte”, con l’avverOMISSISento che “in caso di esito negativo delle suddette verifiche si procederà all’esclusione del Concorrente e UniTrento potrà esercitare la facoltà di contattare il secondo classificato procedendo ad effettuare le medesime verifiche”.
Alla gara partecipavano 3 operatori economici e il soggetto collocato al primo posto della graduatoria è stato individuato nel RTI Telecom-OMISSIS (odierna controinteressata, d’ora in poi anche RTI), con un punteggio complessivo di punti 96 mentre la OMISSIS S.r.l. (odierna ricorrente) si è collocata al secondo posto, con un punteggio complessivo di 93,77.
2. In sede di verifica delle dichiarazioni di offerta tecnica, e dopo ampia istruttoria, il 20 maggio 2021 il Responsabile del procedimento concludeva nel modo seguente: “tutti i requisiti minimi e di funzionalità previsti nei documenti di gara sono soddisfatti e pertanto il Sistema è idoneo a soddisfare le esigenze di UniTrento; – riguardo le ulteriori caratteristiche migliorative offerte: i documenti di gara prevedevano n. 13 criteri migliorativi; di questi non risulta pienamente soddisfatto il criterio premiale n. 2 ; risultano pienamente soddisfatti tutti gli ulteriori criteri migliorativi offerti. Ritenuto che i punteggi premiali possano essere attribuiti nelle sole ipotesi in cui la funzionalità/caratteristica migliorativa offerta sia garantita al 100,00% e che pertanto nel caso di specie al Concorrente i punti tecnici relativi al criterio premiale n. 2 non siano attribuibili. Si ritiene quindi necessario procedere alla decurtazione del punteggio tecnico di punti due assegnato automaticamente dal sistema SDAPA al criterio di valutazione n. 2. Si ritiene inoltre che la comprova parziale della soluzione tecnica offerta relativa al criterio premiale n. 2 non si possa configurare come un’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 in quanto detta parzialità è riferibile ad interpretazione di questioni tecniche di una certa complessità, anche in relazione ai chiarimenti forniti dal Concorrente in trasparenza e spirito di collaborazione in fase di gara. Pertanto, al termine della verifica tecnica il sistema offerto dal Concorrente RTI costituendo Telecom Italia S.p.a. – NTS S.r.l. è risultato idoneo a soddisfare le esigenze di UniTrento in quanto conforme ai documenti di gara e in particolare ai requisiti tecnici e di qualità minimi”. Alla luce di tale proposta il Responsabile del Procedimento di gara, con atto del 25 maggio 2021, procedeva alla revisione del punteggio, rideterminando in 94,00 il punteggio totale attribuito al RTI Telecom, che manteneva il primo posto in graduatoria con un vantaggio ridottosi a 0,23 punti rispetto al punteggio assegnato alla OMISSIS S.r.l., secondo graduato.
Nel contempo veniva espletato anche il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta che portava ad una valutazione favorevole, da ulOMISSISo con relazione del Responsabile del Procedimento dell’11 marzo 2021. Agli atti tutti indicati faceva pertanto seguito la proposta di aggiudicazione del 26 maggio 2021 e, quindi, la Determinazione del Direttore Generale n. 95 del 31 maggio 2021, recante l’aggiudicazione della gara in favore del RTI Telecom, per l’importo complessivo di euro 1.018.057,96, al netto degli oneri per la sicurezza.
3. La ricorrente con il ricorso introduttivo ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensione della relativa esecuzione, per i seguenti motivi:
“A. Violazione di legge. Mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara nonché dell’art. 80, commi 5, del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste.”
“B. Violazione di legge. Mancata e/o erronea...