DECRETO SEMPLIFICAZIONE ED ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE
DECRETO SEMPLIFICAZIONE ED ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE
27 Novembre 2020
L’esclusione automatica delle offerte anomale introdotto dal “Decreto semplificazione” (D.L. 76/2020, convertito in Legge 120/2020) opera su ogni tipologia di appalto e non solo negli appalti aventi ad oggetto forniture o servizi legati al contrasto della pandemia da Covid-19, inoltre, opera indipendentemente dal suo inserimento negli atti di gara.
Lo ha stabilito il T.A.R. Piemonte, sez. I, 17 novembre 2020.
Nel caso esaminato dai giudici la società ricorrente aveva partecipato alla procedura negoziata, tramite piattaforma MEPA, per l’aggiudicazione del servizio di conduzione e manutenzione, oltre che assunzione della figura di “terzo responsabile” degli impianti di riscaldamento e condizionamento di un Comune.
La gara era stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo e l’offerta della ricorrente superava la soglia di anomalia.
La ricorrente veniva automaticamente esclusa, ai sensi dell’art. 1, comma 3 del D.L. 76/2020, convertito in Legge 120/2020 e la gara veniva aggiudicata alla concorrente classificatasi successivamente in graduatoria.
Seguiva, quindi, l’impugnazione dell’esclusione.
Tra i vari motivi di censura, la ricorrente contestava la scelta della stazione appaltante di fare applicazione dell’esclusione automatica come prevista dal D.L. n. 76/2020 art. 1 comma 3.
I giudici hanno rammentato che l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”
Dal tenore della norma emerge che l’esclusione automatica, così come sopra disciplinata sia da configurare come un vero e proprio obbligo e non una mera facoltà, pervista al ricorrere di un numero di offerte ammesse, inferiore a quello previsto dal comma 8 dell’art. 97 del Codice dei contratti.
Il comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020 stabilisce, inoltre, che i successivi commi 2 e 3 trovano applicazione, al fine di incentivare gli investimenti pubblici ed in deroga al vigente codice dei contratti, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale). Diversamente da quanto affermato in ricorso l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
I giudici hanno rilevato che la stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del D.L. n. 76/2020 tramite MEPA (disposizioni entrambe citate nella determinazione di indizione della gara).
Era anche ugualmente pacifico che la lettera di invito non chiariva esplicitamente che sarebbe stato utilizzato il meccanismo di esclusione automatica. Inoltre, la lettera di invito non menzionava esplicitamente il D.L. n. 76/2020.
Alla stazione appaltante poteva essere rimproverato di avere denominato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del D.L. n. 76/2020”, posto che palesemente il comma 2 lett. b) dell’art. 1 D.L. n. 76/2020 si pone in complessiva “deroga all’art. 36 co. 2” (ivi inclusa la lett. b) (come esplicitato appunto dal comma 1 del medesimo art. 1 del D.L. n. 76/2020) e non certo “ai sensi” dello stesso.
Secondo i giudici non appariva dunque condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui non risultava chiaro che il contesto di gara fosse quello dettato dal D.L. n. 76/2020, sia perché siffatta circostanza era ricavabile da una complessiva e pur possibile lettura dei pertinenti atti, sia perché proprio la stessa tipologia di gara scelta rispondeva in effetti alle prescrizioni dettate dalla disciplina emergenziale e non a quelle dettate dall’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Assunto quindi che la procedura non poteva che essere una procedura negoziata in deroga ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, occorreva ulteriormente interrogarsi se il fatto che l’esclusione automatica non fosse esplicitamente richiamata dalla lettera di invito potesse comportare che essa non fosse applicabile.
A tale proposito, secondo i giudici il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, non lascia margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.
D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare, l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.
Parte ricorrente assumeva in ogni caso che, ove anche avesse dovuto ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.
Infine, i giudici hanno osservato che la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale i giudici hanno ritenuto che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale. In siffatto complessivo specifico contesto non pareva ai giudici che potessero e dovessero essere valutate in quella sede problematiche di compatibilità eurounitaria.
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Pubblicato il 17/11/2020
N. 00736/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00720/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 720 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Bisio, Michele Lionello Savasta Fiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Citta’ di OMISSIS, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentina Valeria Vivarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di esclusione adottato, per quanto noto, dalla Commissione di gara nella seduta del 03.09.2020, cui ha fatto seguito in data 4.09.2020 pubblicazione sul portale MEPA dell’elenco dei concorrenti ammessi alla procedura con i valori delle rispettive offerte nonché l’indicazione dell’offerta di OMISSIS spa quale “miglior offerta” e contestuale indicazione di aggiudicazione provvisoria ad altro operatore economico;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, e tra questi in particolare la comunicazione RUP in risposta alla richiesta di chiarimenti della ricorrente resa in data 4.09.2020, la determina a contrarre n. 412 del 13/08/2020 di avvio della procedura, non nota, in parte qua come infra specificato, dei verbali della procedura di gara con particolare riferimento al verbale della seduta del 03.09.2020 di apertura delle offerte e del provvedimento di aggiudicazione a favore di OMISSIS srl, parimenti non noti,
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto
ove medio tempore stipulato, con dichiarazione della ricorrente di disponibilità al subentro in corso di esecuzione
e per il risarcimento dei danni
subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate e ciò mediante risarcimento in forma specifica, mediante riammissione della ricorrente alla procedura di gara, verifica della congruità dell’offerta, aggiudicazione dell’appalto e stipulazione del contratto ovvero, solo in subordine, per equivalente pecuniario nella misura che sarà determinata nel prosieguo del giudizio;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20.10.2020:
– annullamento, previa sospensione, del provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 03.09.2020 e aggiudicazione provvisoria ad altro operatore economico, nonchè tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali;
– declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato
– risarcimento danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Citta’ di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La società ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata, tramite piattaforma MEPA, per l’aggiudicazione del servizio di conduzione e manutenzione, oltre che assunzione della figura di “terzo responsabile degli impianti di riscaldamento e condizionamento del comune di OMISSIS”, cui è stata invitata con lettera del 13.8.2020.
La gara è stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo; l’offerta della ricorrente presentava il ribasso maggiore, pari al 31,21%, a fronte di una soglia di anomalia individuata nel 20,4925%.
La ricorrente veniva automaticamente esclusa e la gara veniva aggiudicata alla concorrente classificatasi successivamente in graduatoria, con un ribasso del 18,36%; la ricorrente presentava istanza di autotutela a chiedeva di essere ammessa a giustificare la sostenibilità della propria offerta.
L’istanza veniva rigetta e l’esclusione confermata con atti impugnati con i motivi aggiunti di ricorso.
Lamenta parte ricorrente:
1) la violazione e falsa applicazione dell’art. 76 co. 1, 2, 5 bis e 6 del d.lgs. n. 50/3016 oltre che dell’art. 5bis del d.lgs. n. 82/50; la violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90 e il difetto di motivazione. Secondo parte ricorrente la sua esclusione non sarebbe stata estrinsecata in un provvedimento formale, avendola la stessa desunta dal MEPA e dalle informazioni assunte presso il RUP;
2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara, nonché dell’art. 1 co. 3 d.l. n. 76/2020, del principio di tassatività della cause di esclusione, del principio di concorrenza e massima partecipazione, dei principi di correttezza, trasparenza e pubblicità; eccesso di potere, violazione della normativa UE in tema di offerte anomale (art. 69 della direttiva 2014/24/UE) e art. 84 direttiva 2014/25/UE; in sintesi l’esclusione automatica sarebbe ammessa solo ove prevista nel bando e comunque mai quando le offerte sono inferiori a 10; la stessa legge di gara dava indicazione che non sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, sicchè la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche. In ogni caso la normativa emergenziale introdotta dal d.l. n. 76/2020, che ha esteso le ipotesi di esclusione automatica, sarebbe limitata all’emergenza sanitaria e richiederebbe una esplicita motivazione negli atti di gara; comunque la nuova disciplina presenterebbe profili di criticità rispetto alla normativa eurounitaria.
La ricorrente ha chiesto annullarsi gli atti impugnati e dichiararsi inefficace il contratto nelle more stipulato e/o risarcirsi in suo favore il danno patito.
Con atto di motivi aggiunti, depositato in data 20.10.2020, la ricorrente ha impugnato gli atti, successivamente ricevuti, e consistenti nella determinazione n. 482/2020 contenente formale approvazione dell’aggiudicazione in favore della controinteressata e sua conseguente esclusione, nonché la determinazione n. 412/2020 con la quale è stata respinta l’istanza di autotutela dalla medesima presentata.
Contesta ulteriormente parte ricorrente che la determina di aggiudicazione non recherebbe alcun esplicito richiamo alla disciplina dettata dal d.l. n. 76/2020 per quanto concerne la sua esclusione automatica; con il secondo motivo la società torna a contestare l’applicabilità e comunque la compatibilità eurounitaria della disciplina emergenziale che ha esteso meccanismi di esclusione automatica.
La ricorrente ha ribadito quindi le proprie conclusioni.
Si è costituito il comune resistente, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso introduttivo.
All’udienza dell’11.11.2020, previo avviso alle parti, la causa è stata discussa e decisa nel merito.
La prima censura risulta sostanzialmente superata.
Parte ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo ancor prima di ricevere la comunicazione formale di intervenuta aggiudicazione alla controinteressata; non è quindi sostenibile che non sia stato adottato un provvedimento conclusivo della procedura, che infatti è poi stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti.
La parte lamenta altresì che, nel provvedimento pur adottato, non sarebbe stata esplicitata la sua esclusione né le ragioni della stessa; è per altro del tutto pacifico che la parte ha ampiamente interloquito con la stazione appaltante sul punto e perfettamente inteso le ragioni della propria esclusione, ragioni infatti puntualmente...