Gravi illeciti professionali e loro rilevanza temporale
Illegittima l’esclusione
Gravi illeciti professionali e loro rilevanza temporale
Non rilevanza se anteriori all’ultimo triennio
17 Maggio 2021
La rilevanza temporale del grave illecito professionale è limitata a fatti verificatisi nell’ultimo triennio.
Lo ha rammentato il Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, Sez. Giurisdizionale, sentenza n. 326 del 19 aprile 2021.
Nel caso esaminato, una Cooperativa, originariamente individuata come aggiudicataria della gara, impugnava il provvedimento con il quale il R.U.P. ne aveva disposto l’esclusione dalla gara.
La Cooperativa lamentava la violazione dell’art. 80, co 5, lett. c) e c bis), del d.lgs. n. 50/2016, per essere stata esclusa dalla gara per avere omesso di dichiarare alla stazione appaltante la sussistenza, a carico del presidente della medesima società, di due sentenze di condanna, senza che si potesse ritenere, nella specie, la sussistenza di un obbligo dichiarativo e senza che la predetta stazione appaltante avesse proceduto alla valutazione, in concreto, dell’incidenza, ai fini dell’affidabilità professionale della ricorrente, dei precedenti penali indicati, comunque inidonei a minare l’affidabilità professionale della ricorrente e, in ogni caso, assai risalenti nel tempo.
I giudici hanno evidenziato che la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio. Tale arco temporale nel caso di contestazione giudiziale deve essere computato a far data dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Le suddette conclusioni scaturiscono sia ai sensi della normativa comunitaria direttamente applicabile (art. 57 comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE), che ai sensi della normativa introdotta a livello nazionale (l’art. 80, comma 10 bis, d.lgs. n. 50/2016 come novellato ad opera della l. n. 55/2019).
Secondo i giudici, il limite temporale non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, co. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Infatti, queste ultime, diversamente opinando, sarebbero in teoria ostative all’infinito alla partecipazione ad una gara pubblica; tale conclusione sarebbe incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria.
Aggiungono i giudici che, d’altra parte, l’obbligo declaratorio in sede di gara non può avere un carattere omnicomprensivo di ogni e qualsiasi vicenda storica del concorrente, a pena di appesantire oltre misura il procedimento di gara (sia in termini di oneri dichiarativi del concorrente che avuto riguardo alla corrispondente attività valutativa del seggio di gara), sicché deve escludersi che cause di esclusione che hanno perduto rilevanza temporale debbano comunque essere dichiarate dal concorrente.
Secondo i giudici, nel caso specifico, in primo luogo, non si era in presenza di una falsa dichiarazione comportante la sanzione espulsiva automatica, venendo in rilievo, nel caso in questione, la supposta esistenza di gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), e la pretesa omissione delle pertinenti informazioni in corso di procedimento selettivo, ai sensi della lett. c-bis).
In secondo luogo, andava rilevato che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, dopo aver elencato i motivi di esclusione obbligatoria (par. 1), quelli di esclusione facoltativa (par. 4) e le misure di self-cleaning (par. 6), stabilisce, al par. 7 dell’art. 57, che gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione, che, se non è stato fissato con sentenza definitiva, non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.
Pubblicato il 19/04/2021
N. 00326/2021REG.PROV.COLL.
N. 00310/2021 REG.RIC.
N. 00319/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 310 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ato Ambiente CL2 s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Francesco Vitale e Giuseppe Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Srr 4 – Caltanissetta Provincia Sud e Cuc Consorzio Tirreno Ecosviluppo 2000 soc. cons. a r.l., non costituiti in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Maria Mela ed Elenio Mancuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 319 del 2021, proposto da
S.R.R. – Società per la Regolamentazione del Servizio di Gestione Rifiuti A.T.O. n. 4 Caltanissetta Provincia Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Polizzotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ato Ambiente CL2 s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Francesco Vitale e Giuseppe Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Maria Mela ed Elenio Mancuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Centrale Unica di Committenza presso Consorzio Tirreno Eco Sviluppo 2000, non costituita in giudizio;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
quanto al ricorso n. 310 del 2021:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, nel ricorso volto all’annullamento (quanto al ricorso introduttivo) del provvedimento di esclusione del 30 marzo 2020 e aggiudicazione alla -OMISSIS-;
(quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del 14/11/2020, con cui il RUP ha reiterato le conclusioni già esposte nel provvedimento del 30/3/2020 e confermato l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura di gara per la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-bis);
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusa, ove già intervenuta, la delibera della SRR. 4 – ATO Caltanissetta Provincia Sud, di conferma del giudizio di affidabilità espresso dal RUP;
per la declaratoria di inefficacia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d), e 122 del d.lgs. n. 104/2010, del contratto normativo siglato il 6/8/2020 e di quello d’appalto siglato il 28/9/2020, con conseguente subentro in entrambi di -OMISSIS-;
per la condanna delle Società resistenti, in solido, al risarcimento dei danni;
quanto al ricorso n. 319 del 2021:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, nel ricorso volto all’annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento n. 497 del 19/3/2020, con il quale il R.U.P. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio interinale di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi differenziati e indifferenziati compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dei Comuni della SRR ATO 4 “Caltanissetta Provincia Sud” per anni uno e prorogabile per ulteriore anni uno – Lotto 3 – CIG: 8059199567 – Comune di Piazza Armerina;
per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d), e 122 del d.lgs. n. 104/2010, qualora stipulato, con conseguente subentro di -OMISSIS-, nonché per la condanna della Società resistente al risarcimento dei danni a titolo di mancato utile e di perdita curriculare, con interessi legali e rivalutazione monetaria, che dovessero derivare alla ricorrente dall’impossibilità di eseguire, anche in parte, l’appalto de quo a seguito dell’eventuale aggiudicazione della gara in favore della controinteressata;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 5/1/2021: per l’annullamento della valutazione di affidabilità del 14/11/2020, con il quale il RUP ha confermato l’esclusione della -OMISSIS- dalla procedura in oggetto per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-bis); di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusa, ove già intervenuta, la delibera della SRR. 4 – ATO Caltanissetta Provincia Sud, di conferma del giudizio di affidabilità espresso dal RUP. DECLARATORIA di inefficacia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d), e 122 del d.lgs. n. 104/2010, del contratto normativo siglato il 6/8/2020 e di quello d’appalto siglato il 28/9/2020, con conseguente subentro in entrambi di -OMISSIS-.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- soc.coop., di Ato Ambiente CL2 s.p.a. in liquidazione e di -OMISSIS-.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 4, d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137/2020, il Cons. Maria Stella Boscarino;
Considerati presenti, nel ricorso n. 310/2021, gli avvocati Spoto Puleo, Mela, Mancuso;
Uditi, nel ricorso n. 319/2021, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati Antonietta Sartorio su delega di Stefano Polizzotto, Giuseppe Vitale, Pietro Maria Mela, Gaetano Spoto Puleo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Ricorso n. 310/2021.
1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la -OMISSIS- Soc. Coop. -originariamente individuata come aggiudicataria della gara per l’affidamento del servizio interinale di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi differenziati e indifferenziati compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dei Comuni della SRR ATO 4 “Caltanissetta Provincia Sud” per anni uno e prorogabile per ulteriore anni uno, Lotto 3, CIG: 8059199567, Comune di Piazza Armerina – impugnava il provvedimento n. 497 del 19/3/2020, con cui il R.U.P. ne aveva disposto l’esclusione dalla gara; con i motivi aggiunti impugnava la valutazione di affidabilità del 14/11/2020, di conferma dell’esclusione.
Lamentava, sia con il ricorso introduttivo che con il successivo ricorso per motivi aggiunti, la violazione dell’art. 80, co 5, lett. c) e c bis), del d.lgs. n. 50/2016, per essere stata esclusa dalla gara per avere omesso di dichiarare alla stazione appaltante la sussistenza, a carico del presidente della medesima società, di due sentenze di condanna, senza che si potesse ritenere, nella specie, la sussistenza di un obbligo dichiarativo e senza che la predetta stazione appaltante avesse proceduto alla valutazione, in concreto, dell’incidenza, ai fini dell’affidabilità professionale della ricorrente, dei precedenti penali indicati, comunque inidonei a minare l’affidabilità professionale della ricorrente e, in ogni caso, assai risalenti nel tempo.
1.2. Con ordinanza n. -OMISSIS-, il T.A.R. adito sospendeva l’efficacia del provvedimento di esclusione della ricorrente nonché del conseguente provvedimento di aggiudicazione ai fini dell’espletamento, da parte dell’amministrazione procedente, della valutazione, in concreto, dell’incidenza dei precedenti penali.
1.3. La stazione appaltante, all’esito della nuova valutazione effettuata in esecuzione dell’ordinanza cautelare, confermava l’esclusione della società ricorrente con provvedimento del R.U.P. del 14 novembre 2020, impugnato con un secondo ricorso per motivi aggiunti.
2. Con la sentenza appellata il T.A.R. ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo; ha ritenuto fondati i motivi spiegati con il secondo ricorso per motivi aggiunti, in quanto, secondo l’attuale testo dell’art. 80, comma 5, applicabile nella fattispecie, dal momento che la procedura di gara è stata indetta in data 12.11.2019 nel vigore della nuova disciplina, sussiste un limite generale di operatività per l’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) (ora c-bis), d.lgs. n. 50/2016, che deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE; ha pertanto annullato gli atti; dichiarato l’inefficacia del contratto limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire; accolto la domanda di tutela in forma specifica, di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto, con salvezza delle prestazioni già eseguite dalla -OMISSIS-.; respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente per la parte del servizio già eseguita.
3. Appella la -OMISSIS-., sollevando eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso di primo grado non notificato alla Stazione Appaltante, da individuarsi, non nella società d’Ambito ATO Ambiente CL2 s.p.a. in liquidazione, ma nella Società per la Regolamentazione Rifiuti SRR 4 Caltanissetta Provincia Sud
La sentenza impugnata sarebbe, comunque, errata nel merito...