Insufficienti le notizie di stampa per fondare i gravi illeciti professionali.
la stazione appaltante deve dimostrare con mezzi adeguati che questo si è reso colpevole di gravi...
Insufficienti le notizie di stampa per fondare i gravi illeciti professionali.
T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 agosto 2021, sentenza n. 248.
08 Settembre 2021
Insufficienti le notizie di stampa per fondare i gravi illeciti professionali.
Lo ha precisato il T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 agosto 2021, sentenza n. 248.
Come noto, la lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D. lgs nr. 50/2016 dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che questo si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
l successivo comma 13 del medesimo articolo dispone che con Linee Guida l’ANAC può precisare quali mezzi di prova considerare adeguati. Tali linee guida dispongono che rilevano le condanne non definitive per i reati di cui all’art. 80, co. 1 nonché i reati previsti dal d. lgs 231/2001.
Secondo i giudici, i fatti suscettibili di apprezzamento, per fondare casi di gravi illeciti professionali, devono trovare traccia, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa. Tale livello di significatività probatoria non può ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa.
Ciò sia in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del fatto che, nel caso specifico, non era stato allegato alcun elemento per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo).
Non è un caso, del resto, che le linee guida dell’ANAC nr. 16/2016 individuino, tra i fatti potenzialmente idonei a fondare il giudizio di inaffidabilità di cui all’art. 80 comma 5 del D. lgs. 50/2016, unicamente le condanne, ancorché non definitive, per uno dei reati espressamente indicati, né da sola la pendenza di un procedimento penale può giustificare la riconducibilità del fatto contestato alla presenza di un “grave illecito professionale”.
In tale prospettiva occorre – per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale – che l’amministrazione “dia adeguato conto:
a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova;
b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.
Nel caso di specie, il socio unico della ricorrente era stato assoggettato da un’ordinanza di custodia cautelare per il reato p. e p. dell’art. 110, 81 cpv, e 321 c.p., ma non da una condanna.
La fattispecie pertanto non poteva essere ricondotta al disposto dell’art. 80 comma 5 lettera c) del D. lgs. nr. 50/2016.
Pertanto, la motivazione del provvedimento di esclusione si esauriva nella sola emissione del provvedimento cautelare nei confronti del socio unico e nella gravità del reato contestato, che non erano, tuttavia, elementi sufficienti ad integrare i motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. nr. 50/2016.
Ed infatti, i giudici hanno evidenziato che le misure cautelari costituiscono, come noto, provvedimenti provvisori immediatamente esecutivi e strumentali rispetto al procedimento penale, connaturate dall’urgenza e basate su di una prognosi di colpevolezza allo stato degli atti.
In quanto tali esse sono revocabili e modificabili in ogni tempo fino alla sentenza definitiva.
Pubblicato il 10/08/2021
N. 00248/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00067/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 67 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beatrice Croppo e Marina Pisani dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Trieste, p.zza Unità d’Italia, 1;
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute “Arcs” e Centrale Unica di Committenza per il Friuli Venezia Giulia non costituite in giudizio;
nei confronti
Poliedra Ingegneria Clinica S.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
I. della Determinazione -OMISSIS-del 04.02.2021 adottata dal Dirigente Responsabile “SC Acquisizione beni e servizi” -OMISSIS-per ARCS – con riferimento alla -OMISSIS-CUC Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnico/manutentivi integrati delle apparecchiature biomedicali degli Enti del Servizio sanitario della Regione FVG”- nella parte in cui, richiamati i verbali del 11.01.2021 di chiusura del procedimento di soccorso istruttorio e del verbale -OMISSIS-del seggio di gara di data 19.01.2021, non ha ammesso -OMISSIS- al prosieguo della gara de qua “in quanto si ritiene che ricorra la causa di esclusione di cui alla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 (sussistenza di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia integrità e affidabilità dell’O.E.)”;
II. della nota a firma del Dirigente delegato SC Acquisizione beni e servizi -OMISSIS- di ARCS del 3.02.2021 con la quale è stato comunicato “…che nella seduta pubblica tenutasi il giorno 19.01.2021 alle ore 10:00, è stata resa nota, ad esito del vaglio della documentazione amministrativa, la non ammissione di codesta ditta, poiché ricorre la causa di esclusione di cui alla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 (sussistenza di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia integrità e affidabilità dell’O.E.);
III. del verbale di chiusura del sub-procedimento di soccorso istruttorio del 11.01.2021, all’esito del quale la stazione appaltante ha ritenuto tra l’altro che “non è possibile riporre affidamento e fiducia in un operatore economico che da gravi indizi risulta aver acquisito commesse o eseguito appalti tramite corruzioni e dazioni di denaro e questo nei confronti di vertici di stazioni appaltanti esattamente sovrapponibili ad ARCS”;
IV. del verbale di gara-OMISSIS- del 19.01.2021, a firma della -OMISSIS-a mezzo del quale il seggio di gara, preso atto dell’esito del sub-procedimento di soccorso istruttorio, ha determinato la non ammissione dell’operatore economico in quanto “si ritiene che ricorra la causa di esclusione di cui alla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 (sussistenza di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia integrità e affidabilità dell’O.E.)”;
V. di ogni atto coevo, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, nella parte in cui esclude dalla gara -OMISSIS-, ivi compresa per quanto occorra la nota inviata ARCS del 19.01.2021;
VI. di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso con i suddetti, ivi compresa per quanto occorra la nota -OMISSIS- del 25.06.2020.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 16/4/2021:
– degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;
– ex art. 116 co. 2^ del d.lgs. n. 104/2010, del diniego d’accesso, comunicato da ARCS -OMISSIS-in data 09.3.2021, al parere rilasciato dall’Avvocatura Regionale in ordine all’esclusione di -OMISSIS- dalla gara de qua, ad ogni documento connesso e relativo allo stesso, ivi compresi allegati e la richiesta di parere formulata dalla p.a., e ad ogni altro documento acquisito al subprocedimento di soccorso istruttorio ed esclusione non ancora osteso;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 6/5/2021:
– ex art. 116 co. 2^ del d.lgs. n. 104/2010, del diniego d’accesso al parere dell’Avvocatura Regionale, a firma dall’Avvocato della Regione Avv. Daniela Iuri prot. n. -OMISSIS- del 14.04.2021 e notificato in data 16.04.2021, con il quale è stato nuovamente negato l’accesso al parere dell’Avvocatura Regionale, già negato con nota prot. -OMISSIS-, comunicata da ARCS in data 9.3.2021, ritenendo che l’ostensione si ponga in violazione della legge regionale 20 marzo 2000, n. 7;
– della nota prot.-OMISSIS-ARCS del 16.04.2021, e notificata nella medesima data, con la quale il responsabile del procedimento -OMISSIS-ha trasmesso il parere dell’Avvocatura della Regione;
– di ogni atto, anche se ignoto o qui non espressamente indicato, con cui la p.a. abbia negato accesso;
– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso con i suddetti;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, così come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183 e da ultimo dall’art. 6, comma 1, lett. e), d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 28 maggio 2021, n. 76, che dispone che “le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’articolo 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 25 giugno 2020, n. 70, si applicano altresì alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e dei tribunali amministrativi regionali che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 luglio 2021…”;
Vista l’istanza di discussione della causa mediante collegamento da remoto presentata dalla società ricorrente in data 2 luglio 2021 ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. n. 28/2020, convertito in l. n. 70/2020;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 14 luglio 2021 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori, presenti da remoto, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso introduttivo depositato in data 18 marzo 2021, la società -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, della determinazione del Dirigente Responsabile “SC Acquisizione beni e servizi” dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – ARCS -OMISSIS-del 04.02.2021 (e degli altri atti in epigrafe compiutamente indicati), nella parte in cui non l’ha ammessa al prosieguo della gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnico/manutentivi integrati delle apparecchiature biomedicali degli Enti del Servizio sanitario della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (ID -OMISSIS-), per ritenuta ricorrenza della “causa di esclusione di cui alla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 (sussistenza di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia integrità e affidabilità dell’O.E.)”.
Ha affidato la domanda azionata ai seguenti motivi di diritto:
1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. c) del Codice, dell’art. 80 co. 13^ del Codice e delle Linee Guida Anac n. 6. Violazione degli artt. 3, 27 e 41 della Costituzione. Eccesso di potere della stazione appaltante, per aver ritenuto -OMISSIS- colpevole di grave illecito professionale in assenza di mezzi adeguati a dimostrarne l’esistenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24 UE e del principio di prevedibilità dell’azione amministrativa”, con cui deduce, in estrema sintesi, che l’Amministrazione non ha dimostrato con mezzi adeguati che la società si è resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o la sua affidabilità, avendo, anzi, fatto ricorso a mezzi non preventivamente determinati dalla normativa statale, legislativa e/o regolamentare o dalla lex specialis, in violazione del principio euro-unitario di prevedibilità dell’azione amministrativa, cui accedono i principi di trasparenza e di par condicio. Il che rileva anche sotto il profilo dell’omogeneità nella prassi seguita da diverse stazioni appaltanti, atteso che altri operatori coinvolti nella medesima vicenda giudiziaria hanno beneficiato di un trattamento più favorevole;
2. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 Cost. Violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e correttezza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 7, 8 9 e 10 della L. n. 241/1990. Violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione del principio euro-unitario del legittimo affidamento”, con cui deduce che risulta, in ogni caso, che i provvedimenti impugnati sono viziati sia in considerazione delle anomalie che hanno caratterizzato il procedimento esperito all’uopo dalla p.a., sia in considerazione delle carenze istruttorie e motivazionali che li affliggono. Contesta, in particolare, la circostanza che la s.a. avrebbe disatteso il contraddittorio, svolgendo, per converso, unilaterali attività di indagine istruttoria, andando per mesi a caccia di notizie di stampa sugli sviluppi della vicenda giudiziaria in grado di giustificare la sua esclusione, in violazione, dunque, dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio, di valenza anche costituzionale, nonché dei principi di buona fede e di affidamento.
3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 c. 5^ lett. c) del Codice. Difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Motivazione illogica, contraddittoria, incongrua, insufficiente, irrazionale e/o comunque arbitraria. Travisamento di fatto”, con cui deduce che la sua esclusione dalla gara de qua è, in ogni caso, illegittima e viziata anche a causa delle gravi carenze motivazionali ed istruttorie che la affliggono e, segnatamente, sotto i seguenti profili:
a) dell’ingiustificata deviazione dalle Linee Guida dell’Anac n. 6;
b) della non adeguatezza dei mezzi all’uopo utilizzati dalla p.a. e carenza motivazionale;
c) del travisamento dei fatti posti a base del preteso illecito rilevato;
d) dell’illogicità e irrazionalità;
e) dell’omessa valutazione in ordine alla effettiva colpevolezza di -OMISSIS-.
4. “Violazione dell’art. 80 co. 7^ del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere e difetto d’istruttoria della stazione appaltante procedente nell’adozione dell’esclusione de qua, rilevato da motivazione illogica, contraddittoria, insufficiente, irrazionale e/o comunque arbitraria, là dove afferma la non tempestività e/o comunque l’inidoneità delle misure di self cleaning adottate da -OMISSIS-”, con cui deduce l’illegittimità della considerazione posta dalla s.a. ad ulteriore sostegno dell’esclusione disposta che le misure organizzative cautelativamente assunte da -OMISSIS- (cc.dd. self cleaning) siano del tutto irrilevanti ed inidonee ai fini delle valutazioni di cui all’art. 80 c. 5, lett. c) del Codice.
5. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del Regolamento 679/2016 dell’Unione Europea. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della L. n. 183/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. c) e del co. 13^ del d.lgs. 50/2016”, con cui deduce che gli atti impugnati meritano apposita contestazione e censura nella parte in cui presuppongono l’obbligo della ricorrente di inviare alla p.a. copia dell’ordinanza cautelare che disponeva gli arresti domiciliari a carico delle persone fisiche indagate.
6. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c), c bis) ed f bis), là dove l’amministrazione asserisce che -OMISSIS- ha tenuto un contegno reticente ed avrebbe dichiarato fatti non veri nell’audizione del 16.07.2020. Eccesso di potere e travisamento dei fatti da parte dell’amministrazione”, con cui contesta la circostanza che dal verbale di chiusura del sub-procedimento di soccorso istruttorio è emerso che ARCS attribuisce a -OMISSIS- condotte reticenti e dichiarazioni non vere rese nell’ambito dell’audizione del 16.07.2020.
La Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, costituita, ha controdedotto alle avverse censure a difesa della legittimità dell’attività provvedimentale posta in essere e concluso per la reiezione del ricorso.
La ricorrente, dopo avere rinunciato all’istanza cautelare proposta col ricorso introduttivo (-OMISSIS-in data 8 aprile 2021), ha proposto in data 16 aprile 2021 ricorso per motivi aggiunti, riformulando analoga richiesta di misure cautelari.
Ha introdotto i seguenti ulteriori motivi di impugnazione:
1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. c) del d.lgs. n. 50/2016. Invalidità della determinazione -OMISSIS-del 4.0.2021 per incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 44 L.R. n. 26 del 2014 e della L.R. n. 27 del 2018. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di Gara. Istruttoria inidonea o comunque insufficiente”, con cui denuncia: a) il vizio di incompetenza e violazione di legge che affligge la determina d’esclusione, dato che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere pluri-strutturata e, quindi, per lo meno formalmente approvata dall’amministrazione procedente (ovvero CUC – Regione Autonoma FVG); b) il vizio d’istruttoria del sub-procedimento di esclusione per mancata acquisizione del parere positivo della Regione e del RUP della CUC;
2. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. c) del Codice. Difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Motivazione illogica, contraddittoria, incongrua, insufficiente, irrazionale e/o comunque arbitraria. Violazione del principio del contraddittorio e della leale cooperazione”, con cui, anche alla luce dei documenti successivamente acquisiti, ha sostanzialmente riproposto deduzioni già svolte nel ricorso introduttivo e, segnatamente quelle contenute nei motivi primo, secondo e terzo;
3. “Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dei principi euro-unitari di proporzionalità e libera concorrenza. Violazione dell’art. 41 Cost.”, con cui deduce che l’ARCS ha disposto la sua esclusione in assenza di riscontro valutativo da parte della CUC e senza motivare in ordine alle ragioni che consentirebbero di arrecare siffatto vulnus alla concorrenza, peraltro in ragione di una vicenda giudiziaria penale in cui l’operatore escluso è meramente indagato e non ha subìto né sanzioni interdittive e neanche l’esercizio dell’azione penale.
Ha, inoltre, avanzato contestuale istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per l’annullamento del diniego d’accesso, comunicato da ARCS (nota prot. -OMISSIS-) in data 09.3.2021, al parere rilasciato dall’Avvocatura Regionale in ordine alla sua esclusione dalla gara de qua, ad ogni documento connesso e relativo allo stesso, ivi compresi allegati e la richiesta di parere formulata dalla p.a., e ad ogni altro documento acquisito al subprocedimento di soccorso istruttorio ed esclusione non ancora osteso.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6 maggio 2021, ha proposto ulteriore istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per l’annullamento dell’atto del 14.4.2021, con cui l’Avvocatura regionale ha negato nuovamente l’ostensione del parere richiesto.
La Regione si è costituita per resistere anche ai ricorsi per motivi aggiunti, contestando la fondatezza, se non addirittura l’ammissibilità delle doglianze svolte dalla ricorrente.
Rinunciata dalla ricorrente anche l’istanza cautelare da ultimo proposta (ord. caut. -OMISSIS-in data 12 maggio 2021), è stata fissata per la trattazione del gravame nel suo complesso l’udienza pubblica del 14...