LA GARANZIA PROVVISORIA D’IMPORTO INSUFFICIENTE O NON CONFORME ALLE PRESCRZIONE DELLA LEX SPECIALIS NON E’ MAI CAUSA DI ESCLUSIONE
LA GARANZIA PROVVISORIA D’IMPORTO INSUFFICIENTE O NON CONFORME ALLE PRESCRZIONE DELLA LEX SPECIALIS NON E’ MAI CAUSA DI ESCLUSIONE
12 Novembre 2020
Conformemente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, non può costituire causa di esclusione dalla procedura selettiva.
Lo ha precisato il T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sentenza 23 ottobre 2020, n. 377.
I giudici hanno ritenuto opportuno evidenziare che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, non costituisce mai causa di esclusione.
Tuttavia la giurisprudenza (si veda Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell’offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti.
Ne consegue che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, la quale riteneva fosse limitata al solo caso in cui l’operatore fosse rimasto inerte.
Secondo i giudici, infatti, non avrebbe avuto alcun senso aver previsto di dare la possibilità di correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente dai rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.
Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come nel caso in esame, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento fossero chiari e completi.
Secondo i giudici, sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.
Sempre con riferimento alla garanzia provvisoria, i giudici hanno anche precisato che il comma 5 dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che “La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
Da quanto sopra emerge che la stazione appaltante goda di ampia discrezionalità nel decidere se prolungare o ridurre il periodo di efficacia della garanzia stabilita dalla disposizione e, soprattutto, se richiedere l’impegno a rinnovare la garanzia.
Non può, quindi, ritenersi che il potere conferito alla stazione appaltante di chiedere il rinnovo della garanzia costituisca un limite all’altrettanto discrezionale potere di stabilire una durata della cauzione maggiore di quella indicata dalla legge.
Pubblicato il 23/10/2020
N. 00377/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00302/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 302 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., Impresa Nanni & Figli S.n.c. di Nanni Rinaldo, Ikuvium R.C. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Eleonora Marzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale alle opere pubbliche per il Lazio-Abruzzo-Sardegna, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio da Ranallo;
nei confronti
OMISSIS, non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensiva,
1) verbale di gara n. 512 di REP del 07.09.2020 nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della costituenda A.t.i. ricorrente dalla gara d’appalto indetta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lazio-Abruzzo-Sardegna, sede dell’Aquila per l’affidamento dei “lavori di recupero del complesso edilizio del convitto Nazionale, della Camera di commercio e della Provincia di L’Aquila, comprendente gli Uffici, l’ex Liceo Classico e la Biblioteca, danneggiati a seguito del sisma del 06.04.2009 – 1° Stralcio” CUP: D12J09000400001 – CIG: 8205095298;
2) per quanto occorra, della nota prot. U. 0029243 dell’11.09.2020 a firma del Responsabile del Procedimento con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’esclusione disposta con il provvedimento impugnato sub 1);
3) del precedente verbale del 1.09.2020 con il quale è stato disposto il soccorso istruttorio per una presunta incompletezza nella documentazione della costituenda A.t.i. ricorrente;
4) se ed in quanto occorra, della lex specialis e, precisamente, del punto 8) paragrafo V del disciplinare di gara (pagg. 13-14) nella parte in cui prevede che “La garanzia deve avere efficacia per 365 giorni dalla data di presentazione dell’offerta […] laddove considerato a pena di esclusione e comunque fosse interpretato in senso lesivo per gli interessi della ricorrente;
5) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, comunque lesivi per gli interessi della ricorrente, se ed in quanto esistenti e da questa non conosciuti, ivi compresi eventuali ulteriori verbali di gara se esistenti e non noti alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Le società ricorrenti, parti della costituenda ATI con capogruppo la S.r.l. OMISSIS, impugnano il provvedimento di esclusione della loro candidatura dalla gara indetta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lazio-Abruzzo-Sardegna, sede dell’Aquila per l’affidamento dei “lavori di recupero del complesso edilizio del convitto Nazionale, della Camera di commercio e della Provincia di L’Aquila, comprendente gli Uffici, l’ex Liceo Classico e la Biblioteca, danneggiati a seguito del sisma del 06.04.2009 – 1° Stralcio”.
La stazione appaltante avendo riscontrato il permanere delle irregolarità dell’offerta delle ricorrenti all’esito dell’esperimento del soccorso istruttorio, ha disposto l’esclusione sulla base delle seguenti motivazioni:
“Il bando quale lex specialis, dispone un periodo di garanzia di 365 giorni. L’O.E. presta una garanzia decorrente dal 15/5/2020 fino al 14/11/2020. Allega ancora un’appendice alla polizza dove, in relazione al nuovo termine di presentazione delle offerte al 22/06/2020, il nuovo termine di scadenza della garanzia è il 22/12/2020. In ambo i casi la polizza prestata è largamente inferiore ai 365 giorni come si evince sia nella polizza che nell’appendice prodotta…”;
b) “Il fatto che Simon David Barker è procuratore speciale della società “Causalty & General Insurance Company (Europe) Ltd (Cgice) non definisce che esso abbia tra i suoi poteri quello di sottoscrivere la garanzia, come invece sarebbe per l’amministratore delegato….”.
Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti sostengono che entrambe le carenze riscontrate dalla stazione appaltante non sarebbero irregolarità essenziali, tali da richiedere l’avvio del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e l’esclusione in caso di inutile decorso del termine assegnato, nonché l’illegittimità dell’esclusione perché:
a) quanto alla durata della garanzia provvisoria:
– la durata di 365 giorni non sarebbe prescritta dal disciplinare di gara a pena di esclusione;
– le condizioni generali del contratto di garanzia assicurano la durata della cauzione provvisoria fino all’aggiudicazione;
– la stazione appaltante dovrebbe comunque consentire di prorogare l’efficacia della garanzia, ove necessario per il protrarsi delle operazioni di gara;
– l’appendice alla polizza rilasciata dal garante stabilisce il periodo di copertura assicurativa dal 22.6.2020 al 21.7.2021;
b) quanto ai poteri del procuratore speciale che ha sottoscritto la polizza fideiussoria;
– la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che il notaio, nell’autenticare la sottoscrizione apposta in calce a contratto di garanzia, avrebbe accertato anche la sussistenza del potere negoziale del sottoscrittore di vincolare la società.
Con il secondo motivo deducono:
– che le carenze evidenziate...