Offerta inviata via PEC e non tramite piattaforma
Effetti derivanti dal mancato invio con le modalità prescritte
Offerta inviata via PEC e non tramite piattaforma
T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, del 9 settembre 2021, n. 790
21 Settembre 2021
Con la sentenza del T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, del 9 settembre 2021, n. 790 viene esaminato il caso relativo ad una gara telematica in cui l’operatore economico aveva inviato un allegato dell’offerta tecnica invece che tramite piattaforma, mediante PEC, violando le regole di gara.
I giudici si soffermano sulle conseguenze che scaturiscono da tale comportamento.
Più nello specifico, un costituendo R.T.I. avrebbe presentato la propria offerta tecnica con modalità non conformi alla disciplina prevista al riguardo dal disciplinare di gara, avendo inoltrato all’Amministrazione appaltante parte della Relazione tecnica tramite posta elettronica certificata (pec) e non mediante la piattaforma telematica prevista dalla lex specialis, rendendo detto documento conoscibile da chiunque.
Tale circostanza, secondo il ricorrente, avrebbe assunto un rilievo viziante dell’ offerta sotto plurimi profili.
I giudici non hanno condiviso l’assunto, rammentando che l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16 prevede la tassatività delle cause di esclusione di talchè in nessun caso la violazione della previsione secondo cui la relazione tecnica avrebbe dovuto essere contenuta in un unico file avrebbe potuto determinare l’esclusione dell’aggiudicataria.
Il difetto di un allegato alla documentazione relativa all’offerta tecnica avrebbe potuto condurre all’esclusione solo nel caso in cui non fosse possibile ricostruire l’entità e la consistenza dell’offerta.
Tale circostanza peraltro non si era verificata.
Pertanto, a parere dei giudici, l’unica sanzione concretamente applicabile alla fattispecie avrebbe potuto essere quella prevista dal capitolato, secondo cui la Commissione non avrebbe dovuto tenere conto della documentazione inviata in modo irrituale e non tramite la piattaforma.
Doveva, peraltro, rilevarsi che, come dimostrato dalla controinteressata, l’allegato all’offerta tecnica era sostanzialmente ininfluente ai fini dell’attribuzione del punteggio di gara.
In definitiva, anche ove fosse stato omesso l’esame del citato allegato, tale omissione, in ragione del suo contenuto e delle previsioni di gara, non avrebbe inciso sulla consistenza e sulla valutazione dell’offerta.
Il Collegio ha ritenuto non persuasiva la tesi, pure sostenuta dalla ricorrente, secondo cui non avendo inviato l’aggiudicataria tutta la documentazione richiesta la stessa avrebbe dovuto essere esclusa a tenore del disciplinare che stabiliva: “Il mancato ricevimento di tutta o parte della documentazione di offerta comporta l’irricevibilità dell’offerta”.
A tal riguardo il Collegio ha ritenuto che non fosse sufficiente all’amministrazione per sfuggire alla operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione denominare diversamente, la sanzione, quale irricevibilità dell’offerta in luogo di esclusione, posto che l’effetto dell’irricevibilità dell’offerta era comunque l’esclusione della concorrente.
Parimenti infondata era la censura relativa alla violazione del principio di segretezza dell’offerta, censura solo in parte sovrapponibile alla prima.
A tal riguardo il Collegio ha rilevato come tale principio di origine giurisprudenziale fosse prioritariamente riferibile alla offerta economica e non già all’offerta tecnica.
Ma anche ove lo si fosse inteso riferire alla offerta tecnica la già evidenziata irrilevanza dell’allegato sotto il profilo della determinazione del punteggio dell’offerta tecnica ,consentiva di escludere che tale documento contenesse elementi tali da rendere conoscibile e intellegibile in maniera apprezzabile l’offerta tecnica della aggiudicataria tale da influire sul giudizio della Commissione.
In conclusione l’esclusione dell’impresa, secondo i giudici, non risultava giustificata.
Pubblicato il 09/09/2021
N. 00790/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00251/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvia Battistella, Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Paoli, Nicola Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Alessio Anselmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniela Anselmi in OMISSIS, via Corsica, 19/10;
OMISSIS Servizi S.p.A., Societa’ per il Patrimonio Immobiliare – OMISSIS S.p.A. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della Determinazione dirigenziale del Comune di OMISSIS, Direzione Ambiente – Settore Politiche Energetiche, n. 2021-151.5.0-7 del 4 marzo 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della “procedura di gara aperta telematica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la selezione di un operatore economico qualificato, incluse Energy Services Companies (Esco), cui affidare una concessione di servizi mediante partenariato pubblico privato, avente ad oggetto i servizi di prestazione energetica, riqualificazione, gestione e manutenzione energetica in regime di prestazione energetica garantita dell’edificio denominato “Matitone”, sede degli Uffici del Comune di OMISSIS espletata nell’ambito del programma Elena progetto Gen-Ius. CUP B31J18000210001 – CIG 8380515BBF”, in favore del costituendo R.T.I. composto da OMISSIS ed OMISSIS Servizi;
di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente e/o comunque connesso con quello impugnato, ancorché allo stato non conosciuto, ivi specificamente comprendendo, in quanto occorra, tutti i verbali di gara e, in particolare, i verbali delle sedute del Seggio di gara del 3 dicembre 2020 cronologico n. 380, del 16 dicembre 2020 cronologico 402, delle sedute riservate della Commissione di gara del 16 dicembre 2020, del 23 dicembre 2020, del 29 dicembre 2020, del 5 gennaio 2021, dell’8 gennaio 2021, del 15 gennaio 2021 e del 19 gennaio 2021, della seduta del 27 gennaio 2021;
nonché, ai sensi degli articoli 7, 30 e 120 e segg. del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in forza degli atti impugnati, con subentro della ricorrente (seconda classificata), e comunque per il risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza della loro emanazione ed attuazione;
ed altresì per l’accesso integrale all’offerta tecnica del R.T.I. aggiudicatario, previo – ove occorra – annullamento della Nota del Comune di OMISSIS, Prot. Informatico, del 24 marzo 2021.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di OMISSIS e di OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2021 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 6 aprile 20121 al Comune di OMISSIS e alla controinteressata e depositato il successivo 13 aprile 2021 la società OMISSIS S.p.A, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, i provvedimenti in epigrafe
Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) 1) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione della lex specialis della procedura (in particolare degli artt. 12 e 14 del disciplinare di gara). Violazione dell’articolo 97 Cost.. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità. Violazione del principio della par condicio. Le autodichiarazioni dalla quali risulterebbe il potere di impegnare l’istituto bancario Unicredit al fine del rilascio delle fdiussioni, sarebbero prive di sottoscrizione;
2) 2) Violazione dell’art. 58 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione della lex specialis della procedura (in particolare degli artt. 3, 12, 13 e 20 del disciplinare di gara e del punto 4.3.1. dell’allegato “Guida alla presentazione Offerte Telematiche”). Violazione dell’articolo 97 Cost.. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità. Violazione della par condicio. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Parte della offerta tecnica del controinteressato sarebbe stata inviata non già tramite il portale ma mediante una semplice mail;
3) 3) Violazione della lex specialis della procedura (in particolare dell’art. 20 del disciplinare di gara). Incompetenza, la decisione di non escludere l’aggiudicataria sarebbe stata assunta dalla Commissione anziché dal Seggio di gara.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.
Con ordinanza 22 aprile 2021 n. 97 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, è stata fissata la camera di consiglio per la decisione sull’accesso ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.
Con atto depositato in data 27 aprile 2021 la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:
1) 1) Violazione della lex specialis della procedura (art. 12, paragrafi 1 e 2; art. 19 2) paragrafo 3, ed art. 3 dell’Allegato D Determinazione Risparmi e Canone. Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi generali in tema di compatibilità urbanistica anche delle opere pubbliche. Il R.T.I. controinteressato avrebbe offerto di realizzare un impianto fotovoltaico irrealizzabile, in quanto il relativo intervento edilizio non sarebbe riconducibile alla mera manutenzione, e conseguentemente non consente di raggiungere il Valore del Risparmio Energetico Garantito Percentuale (REG%) indicata nella propria offerta;
2) 2) Violazione dell’art. 19.2 della lex specialis della procedura. Violazione della normativa UNI EN 12464-1:2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. La offerta sostituzione di apparecchi illuminanti esistenti di tipo “custom”, equipaggiati con lampade fluorescenti lineari di tipo T8 (diametro del tubo 26mm) FL 1x38W, con apparecchi illuminanti a LED di potenza pari a 33W e flusso luminoso uscente 3.300 lumen non rispetta i limiti stabiliti dalla pertinente normativa di riferimento, vale a dire UNI EN 12464-1:2011.
3) 3) Violazione della norma UNI EN 12464-1:2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Le prestazioni delle schermature dei vetri dei prospetti sud/ovest sud sud/est sarebbero sopravvalutate, laddove non sarebbero stati calcolati i maggiori costi derivanti dalla apposizione di tali schermature nella stagione invernale;
4) 4) Con riferimento alla domanda di accesso e al diniego implicito già gravato con il ricorso introduttivo del giudizio. Violazione degli artt. 9, 29 e 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione degli artt. 3 e 24 della legge 10 agosto 1990, n 241 e s.m. ed ii..Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza dei presupposti. Violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa. Il diniego di accesso all’offerta tecnica della aggiudicataria sarebbe illegittimo.
La controinteressata ha depositato in data 7 maggio 2021 ricorso incidentale deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 165, D.lgs. 50/2016, e del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità e/o assenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta. Contraddittorietà. Il PEF e la relazione a quest’ultimo, offerto dalla ricorrente conterebbe valori differenti da quelli indicati nella offerta economica. In particolare il canone annuo indicato nel Pef sarebbe pari a € 490.775,00, mentre nell’offerta economica il canone annuo risultante sarebbe quantificato in € 267.832,00. In conclusione difetterebbe l’equilibrio dell’intera operazione;
2) Violazione degli artt. 34, 59, 83, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e del Disciplinare d’appalto. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità e/o assenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta. L’offerta tecnica avversaria si pone in evidente contrasto con le disposizioni del Disciplinare sotto plurimi profili.
La ricorrente incidentale ha chiesto, inoltre, l’accesso integrale alla offerta tecnica della ricorrente.
Con ordinanza 18 giugno 2021 n. 557 venivano accolte le contrapposte istanze di accesso formulate dalla ricorrente principale e incidentale.
All’udienza pubblica del 21 luglio 2021, celebrata con modalità telematiche, il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è rivolto avverso gli atti della gara per la selezione di un operatore economico qualificato cui affidare una concessione di servizi mediante partenariato pubblico privato, avente ad oggetto i servizi di prestazione energetica, riqualificazione, gestione e manutenzione energetica in regime di prestazione energetica garantita dell’edificio denominato “Matitone”, sede degli Uffici del Comune di OMISSIS.
Il ricorso non è fondato.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta la mancata sottoscrizione delle autodichiarazioni che attesterebbero il potere di impegnare l’Istituto UNICREDIT.
Il motivo è infondato.
In realtà, entrambi i file contenenti le autodichiarazioni risultano in formato p7m con apposizione di firma digitale, rispettivamente, in data del 25 e 9 novembre 2020, antecedente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura.
Ne deriva l’infondatezza del mezzo come peraltro implicitamente riconosciuto dalla stessa ricorrente che nei successivi atti non ha insistito sul suo accoglimento.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che parte della offerta tecnica della controinteressata sia stata inviata non già tramite il portale ma mediante una semplice mail. In particolare il costituendo R.T.I. aggiudicatario avrebbe presentato la propria offerta tecnica con modalità non conformi alla disciplina prevista al riguardo dal disciplinare di gara, avendo inoltrato all’Amministrazione appaltante parte della Relazione tecnica (segnatamente il Fascicolo 4, relativo alla Schematizzazione grafica degli interventi e schemi funzionali, fisiologicamente corposo in ragione del relativo contenuto grafico e la cui necessaria...