ROTAZIONE E OPERATORI IN SITUAZIONE DI CONTROLLO
Il principio di rotazione non può essere dilatato sino al punto di estendere la preclusione della...
ROTAZIONE E OPERATORI IN SITUAZIONE DI CONTROLLO
T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 6 maggio 2020 n. 552.
19 Maggio 2020
Il principio di rotazione non può essere dilatato sino al punto di estendere la preclusione della partecipazione alle gare anche con riferimento agli operatori economici che si trovino in una situazione di controllo rispetto all’affidatario della precedente gara, se i due soggetti sono ben distinti.
Lo ha chiarito il T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 6 maggio 2020 n. 552.
La questione affrontata dai giudici ha avuto riguardo una RDO sul Mepa per l’affidamento del servizio di erogazione di bevande calde all’interno delle sedi di un Istituto scolastico.
Nel caso specifico, la seconda classificata aveva impugnato il provvedimento di affidamento, articolando motivi di censura, tra i quali la mancata corretta applicazione del principio di rotazione tra gli operatori economici invitati.
In particolare, la ricorrente aveva dedotto la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 per come applicato dalle Linee Guida ANAC n. 4 (approvate con delibera del Consiglio n. 1097/2016 e da ultimo aggiornate con delibera del medesimo Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019), violazione asseritamente determinata dall’invito alla gara di un operatore economico, società controllata dalla precedente affidataria del servizio.
La ricorrente, dopo aver ricordato che il rispetto del criterio di rotazione degli inviti inibisce all’amministrazione di invitare alla gara il gestore uscente al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo a quest’ultimo, e che, come precisato dall’ANAC con le Linee Guida n. 4, l’applicazione del predetto principio di rotazione “non può essere aggirata” mediante ricorso ad affidamenti o inviti disposti “ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici” – ritiene che nella specie l’operatore economico affidatario, sarebbe stato in sostanza “riconducibile” alla Società per la quale avrebbe operato in modo espresso il divieto d’invito o affidamento della gara in questione.
La Società precedente aggiudicataria, invero, come risultava dalla visura del Registro delle imprese della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura, sarebbe stata proprietaria del 51% del capitale sociale dell’operatore economico nuovo affidatario del servizio e avrebbe disposto della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
I giudici non hanno accolto la censura sollevata.
Infatti, hanno osservato che la regola della rotazione di cui dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, va riferita in primo luogo al gestore uscente cui sarebbe di norma preclusa la partecipazione alla nuova gara, non invece ovviamente ad un diverso operatore, tranne nel caso in cui quest’ultimo - come specificato dalle linee guida n.4 dell’ANAC, adottate ai sensi del comma 7 del medesimo articolo - non sia “riconducibile a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici” (operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale).
Ora, il concetto generico di “riconducibilità” adottato dall’ANAC deve essere a sua volta interpretato al fine di verificare se “il principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti fosse stato rispettato dalla stazione appaltante nel caso in esame.
Secondo i giudici andava preliminarmente chiarito che nel caso di specie non ricorrevano i presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici (situazione di controllo tale da determinare l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte).