SUDDIVISIONE IN LOTTI NON OBBLIGATORIA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA
non obbligatorietà della suddivisione dell’appalto in lotti
SUDDIVISIONE IN LOTTI NON OBBLIGATORIA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28 dicembre 2020, n. 8440
19 Gennaio 2021
Una conferma sulla non obbligatorietà della suddivisione dell’appalto in lotti è stata fornita dal Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28 dicembre 2020, n. 8440.
La suddivisione in lotti non è obbligatoria.
E’ incentivata dalla Direttiva 2014/24/UE per consentire l’accesso al mercato delle PMI, ma le amministrazioni aggiudicatrici possono derogarvi sulla scorta di una congrua motivazione ed una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco.
In caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI.
Il considerando 78 e l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE riconoscono alle stazioni appaltanti la libertà di decidere l’oggetto e la dimensione dei lotti.
Il considerando 78, infine, prevede esemplificativamente ipotesi nelle quali è giustificata la mancata ripartizione in lotti.
Tale principio si applica, analogicamente, anche ai casi in cui, per le caratteristiche intrinseche dell’appalto ed, in particolare, per la sua complessità, non è concretamente ipotizzabile un frazionamento in lotti tale da consentire la partecipazione in via autonoma (senza cioè ricorrere a RTI ovvero al subappalto) delle PMI.
Secondo i giudici, ne consegue che la tesi dell’appellante principale, benché molto ben articolata, non poteva essere condivisa.
Come già rilevato non si rinviene né nella normativa nazionale né nella direttiva 24/2014/UE l’obbligo di suddividere l’appalto in lotti e di dimensionare i lotti in modo da garantire la partecipazione alle PMI.
La stazione appaltante può motivatamente decidere di bandire una gara unica, ovvero provvedere al suo frazionamento ove ciò fosse maggiormente rispondente all’interesse pubblico.
Ciò che viene richiesto è il rispetto del solo obbligo di motivazione in ordine alla scelta effettuata.
Tale principio è connaturale all’esercizio dell’attività discrezionale da parte di una pubblica amministrazione e comporta la sindacabilità di tale scelta da parte del giudice amministrativo.
Nel caso di specie, per valutare la congruità della motivazione – anche nel senso propugnato dall’appellante principale – occorre partire dall’oggetto della gara in questione.
Si trattava di un “multiservizio tecnologico integrato” che chiedeva all’aggiudicatario di fornire energia e acqua, di governare tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria e di realizzare interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti e sulle apparecchiature, finalizzati all’efficientamento energetico.
Da quanto si evinceva dal capitolato tecnico, “in ambito sanitario vi sono specifiche peculiarità che rendono necessario prevedere la gestione integrata dei vari servizi connessi”: la gestione di un ospedale richiede, infatti, che gli attori coinvolti agiscano “in modo sinergico mirando alla ottimizzazione dell’impiego delle risorse ed all’efficientamento energetico, funzionale al contenimento dei consumi, assicurando il minor impatto sull’attività sanitaria”.
Il multiservizio in questione rendeva necessario “utilizzare un’unica piattaforma informatica per la supervisione dei vari servizi, centralizzando le richieste di intervento da parte dell’utenza”, garantendo così “un miglior controllo da parte delle Aziende Sanitarie dei servizi e permettendo l’integrazione con i sistemi di contabilità analitica”.
Dalle pregresse “esperienze maturate nel campo dalle Aziende Sanitarie” era emersa la necessità di adottare la gestione di tali servizi, in modo da “ottenere economie di gestione ed immediatezza di intervento, soprattutto in caso di urgenza”.
Occorre tener presente, infatti, che l’aggiudicatario aveva l’obbligo di realizzare interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti e sulle apparecchiature, dovendo raggiungere nel primo biennio un certo obiettivo di efficientamento energetico.
Di tale finalità tenevano conto anche le modalità di calcolo del corrispettivo da versare all’aggiudicatario: il prezzo era infatti calcolato non sulla base di quanta energia (termica ed elettrica) veniva fornita, bensì in ragione dei volumi e delle superfici riscaldate/illuminate e, a partire dal terzo anno, era prevista una riduzione dei prezzi unitari a canone del 1,5 % per ogni anno per i servizi “energy intensive”.
Ne derivava che la scelta della stazione appaltante di aggregazione della gara in un numero ridotto di lotti di importo considerevole, a scapito delle PMI, non si appalesava irragionevole o contrastante con il principio di proporzionalità, in quanto la stazione appaltante aveva interesse ad interfacciarsi con un interlocutore unico, e soltanto un’impresa o un RTI di grandi dimensioni, in grado di garantire il corretto svolgimento di un servizio, quale quello in questione, che necessitava di una particolare organizzazione per svolgere un complesso di attività interconnesse tra loro che andavano dalla fornitura di energia, all’attività di manutenzione, all’esecuzione di opere edilizie finalizzate all’efficientamento energetico.
Quindi, solo un grande operatore poteva ragionevolmente ritenersi in grado di raggiungere economie di scala tali da garantire, anche dopo la progressiva riduzione del canone, la remuneratività dell’affidamento e, dunque, il corretto svolgimento del servizio oggetto di gara.
In conclusione, il frazionamento della gara in tanti lotti, a misura delle PMI, non sarebbe stato idoneo alla realizzazione dello scopo perseguito dalla stazione appaltante.
Pubblicato il 28/12/2020
N. 08440/2020REG.PROV.COLL.
N. 06955/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6955 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;
contro
Regione OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Andrea Manzi, Emanuele Mio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il OMISSIS (Sezione Terza) n. 207/2020, resa tra le parti, concernente il bando di gara relativo alla “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature” nella parte relativa alla suddivisione in lotti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione OMISSIS;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da OMISSIS;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da OMISSIS S.p.A. (già OMISSIS S.p.A.);
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137/2020;
Relatore nell’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 15 dicembre 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Cocco, Riccardo Villata e Luigi Garofalo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – OMISSIS, cui sono state trasferite, tra le altre, le competenze in materia di gestione degli acquisti centralizzati del Servizio Sanitario Regionale OMISSIS, ha indetto, con deliberazione del Direttore Generale del 12 giugno 2019, n. 282, una procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2016, per la “Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del OMISSIS (GETIS)”, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. cccc) e 58, comma 8, del medesimo decreto legislativo, a cui le Aziende Sanitarie del OMISSIS potranno aderire tramite successivi ordinativi di fornitura, con previsione di validità della convenzione di 4 anni e durata massima degli ordinativi di fornitura di 9 anni.
La gara ha ad oggetto “l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature, così come previsto nel Capitolato Tecnico e nei diversi documenti di gara”, per un valore totale stimato, IVA esclusa, di € 1.509.890.997, 00 ed è suddivisa in cinque lotti.
2. – I lotti sono frutto dell’accorpamento delle Strutture e delle Aziende sanitarie, presenti e interessate, che ricadono sostanzialmente nel territorio di due province quanto ai lotti 1 (Belluno e Treviso) e 2 (Rovigo e Venezia), e nel territorio delle singole province per gli altri lotti, secondo quanto segue:
– Lotto 1 – Aziende ULSS 1 Dolomiti, ULSS 2 Marca Trevigiana, ULSS 4 OMISSIS Orientale ed Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione (ORAS) S.p.a., CIG n. 79332347CB, valore, IVA esclusa: € 271.632. 300,00;
– Lotto 2 – Aziende ULSS 3 Serenissima ed ULSS 5 Polesana, CIG n. 7933260D3E, valore, IVA esclusa: € 219.170.350,00;
– Lotto 3 – Azienda ULSS 6 Euganea, Azienda Ospedaliera di Padova (AOP), Istituto Oncologico OMISSIS (IOV) ed OMISSIS, CIG n. 7933276A73, valore, IVA esclusa: € 313.482.600,00;
– Lotto 4 – Azienda ULSS 9 Scaligera ed Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona (AOUI-VR), CIG n. 7933290602, Valore, IVA esclusa: € 362.829.174,00;
– Lotto 5 – Aziende ULSS 7 Pedemontana ed ULSS 8 Berica, CIG n. 7933301F13, Valore, IVA esclusa: € 342.776.573,00.
Il criterio di aggiudicazione previsto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. – Con due separati ricorsi di primo grado, seguiti da motivi aggiunti, la ricorrente OMISSIS S.r.l., dopo aver precisato di essere una piccola impresa, ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett aa) del Codice dei contratti pubblici, operante nei settori della “Power generation” e “Facility management”, interessata a partecipare alla gara in qualità di concorrente avvalendosi ex art. 89 D.lgs. 50/2016 della società Antera s.r.l. (tanto per il fatturato quanto per i requisiti SOA, appartenendo le due società ai medesimi soci ed avendo il medesimo amministratore delegato), ha impugnato il bando di gara e gli altri atti ad esso correlati: il primo riferito ai lotti 1 e 2 (risultanti dall’aggregazione di due province) e l’altro relativo ai lotti 3, 4 e 5 (ciascuno riferito ad un ambito provinciale), con i quali ha proposto sostanzialmente le medesime censure nei confronti della lex di gara.
3.1 – In particolare, ha lamentato che la suddivisione della gara in macro lotti territoriali e funzionali impone requisiti di fatturato specifico e di capacità tecnica immediatamente ostativi alla sua partecipazione alla gara e ne lamenta l’illegittimità: nel dettaglio con il primo motivo ha censurato la suddivisione dei lotti tramite aggregazione territoriale delle Aziende sanitarie e delle strutture interessate, deducendo la violazione dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016 e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non arbitrarietà, rilevando, inoltre, i vizi di illogicità insufficienza e contraddittorietà della motivazione.
3.2 – Con il secondo motivo, invece, ha censurato l’articolazione prestazionale dei macro lotti che prevedevano l’accorpamento di servizi tra loro eterogenei e solo indirettamente connessi.
3.3 – Con successivi motivi aggiunti, proposti avverso i verbali delle consultazioni preliminari tenutesi il 10/7/2018 e 17/10/2018, ha dedotto il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione già prospettato con il ricorso introduttivo
3.4 – Si sono costituite in giudizio l’OMISSIS e la Regione OMISSIS; è intervenuta ad opponendum OMISSIS S.p.A. interessata alla partecipazione alla gara.
Le parti intimate hanno proposto eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità, chiedendo anche il rigetto del ricorso.
4. – Con la sentenza appellata il TAR:
– ha riunito di ricorsi nn. 818/2019 (relativo ai lotti 1 e 2) e 819/2019 (relativo ai lotti 3, 4 e 5);
– ha respinto l’eccezione di tardività delle memorie e dei depositi documentali depositati oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile, sostenendo che il deposito telematico si considera tempestivo con riguardo al giorno e non all’ora;
– ha ritenuto ammissibile l’intervento ad opponendum di OMISSIS S.r.l. trattandosi di un grande operatore del mercato del settore energetico interessato a partecipare alla gara, come tale titolare di un interesse di mero fatto, mediato e riflesso al mantenimento della situazione giuridica creata dal provvedimento impugnato;
– ha respinto l’eccezione di improcedibilità dei ricorsi e dei motivi aggiunti per mancata impugnazione della deliberazione n. 594 del 2019 e del disciplinare di gara ripubblicato, ritenendo che tali atti dovessero considerarsi, in relazione allo specifico interesse della ricorrente e all’oggetto dei suoi ricorsi, meramente confermativi di quelli precedenti, in quanto non avevano intaccato la precedente strutturazione in lotti della gara in questione;
– ha respinto l’eccezione di inammissibilità per violazione dell’art. 120 c. 11 bis, c.p.a., in quanto la ricorrente aveva impugnato il macro dimensionamento dei lotti sotto il profilo territoriale e prestazionale, formulando identiche censure con riferimento a tutti i lotti pur avendo presentato due ricorsi;
– ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di legittimazione e di interesse, rilevando che la ricorrente è una piccola impresa operante nel settore dei servizi energetici che lamenta il dimensionamento dei lotti, disposto in violazione dell’art. 51 del codice appalti, tale da non consentirle di prendervi parte non disponendo dei requisiti per la partecipazione; il suo interesse, quindi, sarebbe strumentale alla riedizione della gara secondo criteri più favorevoli per le PMI tali da consentirle la partecipazione;
– ha accolto l’eccezione di tardività ed inammissibilità della censura proposta con la memoria della ricorrente, depositata il 4/11/2019, con cui ha dedotto che la fornitura in questione rientrerebbe nella seconda classe (caso B) di cui al D.M. 7 marzo 2012 che prevede i cosiddetti CAM (criteri ambientali minimi) e che quindi la legge di gara relativa alla fornitura di combustibili sarebbe in contrasto con l’art. 5.4 dell’allegato 1 del decreto sui CAM, rilevando che si trattava di nuova doglianza che avrebbe dovuto essere proposta entro il termine di decadenza;
– ha respinto nel merito il ricorso sia con riferimento all’individuazione territoriale/dimensionale dei lotti che a quella prestazionale.
5. – L’appello principale investe il solo capo di sentenza con il quale il TAR ha rigettato le censure relative alla suddivisione dei lotti e al loro dimensionamento territoriale; OMISSIS S.r.l. ha ritenuto, infatti, persuasiva la decisione del TAR con riferimento all’accorpamento prestazionale dei servizi, identificando come oggetto dell’appalto un “multiservizio tecnologico integrato”.
5.1 – A sostegno di tale impugnativa l’appellante principale ha proposto un unico articolato motivo di impugnazione.
5.2 – In data 24/9/2020 OMISSIS ha depositato la memoria di costituzione notificata recante l’appello incidentale, con il quale ha impugnato i capi di pronuncia che avevano disatteso le eccezioni di rito da essa sollevate in primo grado.
5.3 – In data 16/9/2020 OMISSIS S.p.A., già OMISSIS S.p.A., ha depositato la memoria notificata recante appello incidentale, con la quale ha censurato il capo di sentenza con cui il TAR aveva rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse, sostenendo che la lex specialis non avrebbe impedito alla ricorrente OMISSIS S.r.l. di partecipare alla gara: ha rappresentato, infatti, che la stazione appaltante aveva disegnato la gara in modo da consentire la partecipazione in RTI come mandante alla suddetta procedura di gara; ugualmente la società avrebbe potuto eseguire la quota parte di prestazione mediante subappalto.
5.4 – In data 26/10/2020 si è costituita in giudizio la Regione OMISSIS che ha controdedotto alle doglianze dell’appellante principale chiedendone il rigetto.
5.5. – Tutte le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica, insistendo nelle rispettive tesi.
6. – All’udienza pubblica del 15 dicembre 2020, tenutasi da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. – L’appello principale va respinto; gli appelli incidentali vanno dichiarati improcedibili.
8. – Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare i presupposti sui quali si fonda la sentenza impugnata.
8.1 – Il TAR ha rilevato che:
– “si controverte sulla legittimità della strutturazione in macro lotti, di valore economico molto elevato, della gara indetta da OMISSIS per la “Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del OMISSIS (GETIS)”, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. cccc) e 58, comma 8, del codice dei contratti pubblici, a cui le Aziende Sanitarie del OMISSIS potranno aderire tramite successivi ordinativi di fornitura (con previsione di validità della convenzione di 4 anni e durata massima degli ordinativi di fornitura di 9 anni)”;
– “la giurisprudenza ha chiarito che, nell’assetto disegnato dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici, non può ritenersi preclusa alle stazioni appaltanti – con il corredo di idonea motivazione – la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato, sebbene questo finisca per rendere difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione delle PMI”;
– secondo la giurisprudenza, nel caso di strutturazione della gara in macro lotti, occorre verificare se la scelta dell’Amministrazione sia conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente:
1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta;
2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto” (così C.d.S., sent. n. 5534 del 2018)”, nonché al rispetto dei principi “della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr., tra le altre, C.d.S, sent. n. 2044 del 2018)”.
– “La scelta della Stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, costituisce, quindi, una decisione che deve essere adeguatamente motivata e funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità...