Affidamenti in house di contratti di lavori servizi e forniute e applicazione del “rito appalti” per l'impugnazione. (CdS Sez. V 29.5.2017 N. 2533)
Le “procedure” di affidamento in house sono soggette al rito degli appalti previsto...
Affidamenti in house di contratti di lavori servizi e forniute e applicazione del “rito appalti” per l'impugnazione. (CdS Sez. V 29.5.2017 N. 2533)
08 Giugno 2017
Le “procedure” di affidamento in house sono soggette al rito degli appalti previsto dall‘articolo 119 comma 1 lett.a) , individuando le procedure negli atti autoritativi che precedono il contratto , con il quale l‘amministrazione dismette, invece, i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto paritetico con il gestore del servizio.L‘applicazione del rito appalti ha come corollario il dimezzamento dei termini per proporre il ricorso di primo grado che è di trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell‘articolo 120 del c.p.a.( D.Lgs 104/2010).
IL CONTRATTO DI SERVIZIO
Il contratto di servizio è stato introdotto per la prima volta nell‘ordinamento comunitario come modello di regolazione contrattata dei rapporti tra amministrazioni pubbliche e gestori di servizi ( art.14 1del regolamento CEE 20.6.1991 n.1893).
Nel diritto nazionale , il contratto di servizio ha esteso ulteriormente i suoi contenuti ricomprendendo ogni aspetto del servizio, dai profili organizzativi della gestione ai rapporti con l‘utenza, ponendosi quindi come strumento di regolamentazione che mira a soddisfare le esigenze dei cittadini-utenti e l‘interesse pubblico a cui è finalizzato il contratto.
*Natura giuridica del contratto di servizio
Con riferimento alla natura giuridica del contratto di servizio si evidenziano due tesi :
1) la prima tesi di tipo pubblicistico in base alla quale il contratto di servizio si configura come atto di natura convenzionale consequenziale all‘adozione del provvedimento di affidamento del servizio. Lo strumento contrattuale rimane subordinato all‘atto amministrativo ( deliberazione dell‘ente locale) a monte e si configura come convenzione accessiva alla concessione o concessione-contratto. Secondo l‘inquadramento pubblicistico il contratto potrebbe anche essere ricondotto alla categoria generale degli accordi fra privati e pubblica Amministrazione , ai quali si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. In tal caso si tratterrebbe più propriamente di contratti ad oggetto pubblico.
2) la seconda tesi di tipo privatistico prevede che il contratto di servizio ha natura contrattuale di diritto privato e assume rilievo primario nei rapporti fra pubblica amministrazione e gestore.
*Il contratto di servizio nell‘affidamento in house
1) Tesi pubblicistica
Nel caso specifico degli affidamenti in house la ricostruzione della natura giuridica del contratto è ancor più complessa , perché il gestore risulta essere un soggetto formalmente distinto dall‘ente locale , ma sostanzialmente legato ad esso da un rapporto di delegazione interorganica. Secondo parte della dottrina, pertanto, il contratto non andrebbe stipulato poiché mancano gli elementi essenziali del contratto stesso quali la bilateralità e la capacità negoziale autonoma delle parti e andrebbe ad interferire con i poteri di direzione e controllo, a meno che non si configuri il contratto non come strumento di regolazione contrattata , ma semplicemente come strumento per l‘esercizio del controllo analogo in capo all‘Amministrazione, assumendo la veste di un atto unilaterale di indirizzo pubblicistico o come accordo sostitutivo di provvedimenti con valenza organizzattiva dell‘attività del gestore, al pari di altri strumenti idonei a consentire il controllo analogo.
Secondo questo orientamento il motivo per cui il soggetto in house può beneficiare di affidamenti diretti, senza gara è che non si tratta di una fattispecie contrattuale che eccezionalmente è sottratta all’applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni,ma , al contrario, di una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggetiva), che, come tale, per sua stessa natura, si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni e, quindi, all’applicazione delle regole che impongono la gara per la scelta del contraente.
Tale tesi della dottrina ha trovato anche il conforto della giurisprudenza comunitaria, la Corte di giustizia europea, Sez. I, 11/1/2005 n. C-26/03, infatti, nella sentenza Stadt Halle ha affermato “un’autorità pubblica che sia una amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterna non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall’Amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono quindi i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici”
2) Tesi privatistica
Altra parte della dottrina rileva , invece, comunque la necessità che vi sia comunque un atto nel quale si definiscano le condizioni del rapporto tra società in house e l‘Amministrazione. In tal caso il contratto di servizio allegato alla delibera di affidamento del servizio consentirebbe al contempo di dettare i principi e le regole del rapporto , le condizioni della fornitura , l‘individuazione delle risorse necessarie e prevedere specifici poteri di verifica e controllo dell‘amministrazione sull‘esercizio dei compiti conferiti alla società di gestione , tali da soddisfare il requisito del controllo analogo sul servizio. Il suddetto orientamento dottrinario è supportato da un rilevante orientamento giurisprudenziale che ha precisato che l’affidamento diretto necessita comunque di un negozio bilaterale regolativo, esecutivo della scelta organizzativa dell’in house (cfr., C.d.S, sez. V, 30 agosto 2005, n. 4428 e 3 febbraio 2005, n. 272).
Come affermato dal Consiglio di Stato sez. V con sentenza , 24 settembre 2003, n. 5444“Tutti i contratti stipulati dalla P.A. richiedono la forma scritta ad substantiam, non rilevando a tal fine la deliberazione dell‘organo dell‘ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell‘incarico, dell‘appalto o della fornitura, ove tale deliberazione, mero atto interno e preparatorio del negozio, avente come destinatario l‘organo legittimato ad esprimerne la volontà all‘esterno, non risulti essersi tradotta in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, da cui possa desumersi la sistemazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e al compenso da corrispondersi; nè, peraltro, per la conclusione del contratto ha rilevanza la sottoscrizione in calce alla delibera "per accettazione" da parte del privato, non potendosi ravvisare in detto atto gli estremi di una proposta contrattuale. Pertanto il contratto privo della forma richiesta ad substantiam è nullo ed insuscettibile di qualsivoglia forma di sanatoria. La forma scritta ad substantiam dei contratti della p.a. è, infatti, strumento di garanzia del regolare svolgimento dell‘attività amministrativa, sia nell‘interesse del cittadino, costituendo remora ad arbìtri, sia nell‘interesse della stessa p.a., agevolando detta forma l‘espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell‘amministrazione. (Cass. civ., Sez.I, 13/12/2000, n.15720)”
A parere della Corte dei conti (Sezione Regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n.78/pareri/2008), neppure vale ad escludere la necessità della stipula di un accordo “la considerazione che, nel caso di affidamento in house, si instaura un particolare rapporto tra ente affidante e società affidataria,generalmente qualificato in termini di delegazione interorganica, e caratterizzato dall’assenza di terzietà del soggetto affidatario rispetto al soggetto affidante, con la conseguente possibilità di considerare il primo quale parte integrante e prolungamento organizzativo del secondo. Non bisogna dimenticare, infatti, che il cosiddetto in house providing è istituto di matrice pubblicistico-comunitaria, sorto dall’esigenza di coniugare...