L'“extra moenia ” nel T.U. sulle società partecipate (D.Lgs.175/2016 come integrato dal D.Lgs. n.100/2017).
Sintesi
Si è affermata da parte della giurisprudenza comunitaria e nazionale la legittimità'...
L'“extra moenia ” nel T.U. sulle società partecipate (D.Lgs.175/2016 come integrato dal D.Lgs. n.100/2017).
06 Luglio 2017
Sintesi
Si è affermata da parte della giurisprudenza comunitaria e nazionale la legittimità' dell'attività' extra moenia delle societa' in house che svolgono servizi pubblici. Il T.U. codifica la possibilità dell'extra moenia condizionandola non solo quantitativamente entro il 20% del fatturato,ma subordinandola alla condizione che permetta di conseguire economie di scale o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società.
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Premessa
In passato il requisito relativo all'attività cosiddetta “extra moenia”ovvero alla possibilità per la società in house di svolgere servizi a favore di soggetti diversi da quelli costituenti , partecipanti o affidanti è stato codificato dalla legislazione nazionale con l'articolo 13 comma 1 del del D.L.223/2006- L 248/2006, solo per le società strumentali, ovvero “le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività” escludendo espressamente le società che svolgono servizi pubblici locali .
Per le società pubbliche che svolgevano servizi pubblici non si parlava di divieto di attività extra moenia, ma del requisito dell' “attività prevalente”. La giurisprudenza della Corte di Giustizia indicava quale elemento necessario per la sussistenza della relazione in house che l'ente controllato “ realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano” ( sentenza Teckal 18.11.1999 in C-107/98, par.50) e successivamente il requisito è stato oggetto di un ulteriore chiarimento da parte della Corte di Giustizia nella sentenza cd. Cabotermo 11.5.2006 in C-340/04 che precisava che “ si può ritenere che l'impresa in questione svolga la parte più importante della sua attività con l'ente locale che la detiene , ai sensi della menzionata sentenza Teckal, solo se l'attività di detta impresa è principalmente destinata all'ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”
Il requisito dell'attività prevalente cosi come degli altri requisiti necessari per la configurazione della modalità di affidamento “in house” inizialmente era disciplinata, pertanto, solo dalla giurisprudenza europea e nazionale ( CdS sez V ,20.1.0.2015 n.4793)
La giurisprudenza in ordine ai presupposti e alle condizioni per l’utilizzo della società in house è stata recepita nelle Direttive comunitarie ( articolo 17 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione deicontratti di concessione e nell' articolo 12 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE)
Le suddette direttive, pubblicate in data 28 marzo 2014 sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, sono state recepite, come previsto dalla Legge 28 gennaio 2016, n. 11 recante "Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (Gazzetta Ufficiale 29/01/2016, n. 23) ,dal Decreto Legislativo n.50 del 2016 in materia di contratti ed appalti pubblici.
La disciplina dell'extra moenia la troviamo, infine, nel Testo Unico in materia di società partecipate.
L'extra moenia nel T.U. sulle partecipate
Preliminarente và ribadito che quando si parla di extra moenia ci riferiamo alle società in house,soggette, in virtù dell'affidamento dei servizi in maniera privilegiata , poiché sotratto alle regole dell'evidenza pubblica,ad alcune limitazioni.
Ciò detto è evidente che nel T.U. sulle partecipate il requisito dell'extra moenia è disciplinato nell'articolo 16, dedicato alle società n house. L'artciolo 16, comma 3, dispone espressamente che gli statuti delle società affidatarie dirette di contratti pubblici, debbano “prevedere che oltre l'80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci”.Il comma 3bis del medesimo articolo prevede che “la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita...