LA BOZZA DELLE LINEE GUIDA AGGIORNATE ( in consultazione dal 27 marzo ) PER L'ATTUAZIONE DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E TRASPARENZA DA PARTE DELLE SOCIETA' E DEGLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI E PARTECIPATI DALLE PP.AA. E DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI. a cura della Dott.ssa Paola Pierini
L‘Autorità ha elaborato un nuovo schema di linee guida ( in consultazione dal 27 marzo) per...
LA BOZZA DELLE LINEE GUIDA AGGIORNATE ( in consultazione dal 27 marzo ) PER L'ATTUAZIONE DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E TRASPARENZA DA PARTE DELLE SOCIETA' E DEGLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI E PARTECIPATI DALLE PP.AA. E DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI. a cura della Dott.ssa Paola Pierini
24 Aprile 2017
L‘Autorità ha elaborato un nuovo schema di linee guida ( in consultazione dal 27 marzo) per adeguare le indicazioni fornite con la determinazione n. 8/2015 alle modifiche apportate dal decreto legislativo 25.5.2016 n.97 alla normativa sulla prevenzione della corruzione e sulla trasparenza. Lo schema si adegua al nuovo ambito soggettivo di applicazione delle norme sulla trasparenza previsto dall‘articolo 2 bis del d.lgs. 33/2013, tenuto conto anche delle definizioni fornite dal decreto legislativo 175/2016 in materia di società partecipate.
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Premessa
Con l‘aggiornamento delle Linee Guida ancora solo in consultazione si ha una piena rivisitazione della determinazione n.8 del 2015 dell‘ANAC e pertanto le nuove Linee Guida una volta approvate sostituiranno integralmente la predetta determinazione n. 8/2015.
Con riferimento alle norme sulla trasparenza (obblighi di pubblicazione e accesso generalizzato introdotto dal D.Lgs. 97/2016), esse sono rivolte ai soggetti indicati dall‘articolo 2-bis, comma 2 e 3 del D.Lgs.33/2013 come integrato anch‘esso dal D.Lgs. 97/2016):
“2.La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:
a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
b) alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell‘articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell‘articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124;
c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell‘ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell‘organo d‘amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
3. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all‘attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell‘Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell‘articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.”
Anche nelle nuove Linee Guida è confermata la distinzione fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza tanto relativamente allo loro organizzazione quanto relativamente alle attività svolte e gli enti di diritto privato, in partecipazione pubblica non di controllo, tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse
Con riferimento alle misure di prevenzione della corruzione i destinatari sono individuati dall‘articolo 1 comma 2bis della Legge 190/2012, che prevede che le pubbliche amministrazioni e gli “ altri soggetti di cui all‘articolo 2bis comma 2 del D.Lgs.33/2013” sono i destinatari del PNA ( programma nazionale anticorruzione) , ma secondo un regime differenziato ovvero le pubbliche amministrazioni devono adottare il PTPCT , mentre gli altri soggetti in controllo pubblico devono adottare le misure integrative del “modello 231”.
Definizioni
In base alle definizioni fornite dalle Linee Guida si distingue fra :
A) Società in controllo pubblico , che ricomprendono :
1) società in controllo pubblico
-società in controllo ex art.2359 co.1 nn.1 ( società in cui un‘altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell‘assemblea ordinaria) e 2 ( società in cui un‘altra società dispone dei voti sufficienti ad esercitare un‘influenza dominante nell‘assemblea ordinaria) ;
- società in controllo ex art. 2359 n.3 in cui una società è sotto l‘influenza dominante di un‘altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. L‘inclusione anche delle società sotto l‘influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali è stata aggiunta dalle nuove linee Guida. Quest‘ultimo tipo di controllo sussite indipendentemente dalla presenza di una partecipazione nel capitale o dalla materiale disponibilità del diritto di voto in assemblea della controllata ad opera della controllante. Perchè possa ritenersi integrata la condizione di controllo contrattuale è necessario che fra le due società “intercorrano rapporti contrattuali , la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentano la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità d‘impresa della società controllata”
2) controllo congiunto
ai fini della nozione di controllo pubblico deve essere considerata anche anche la situazione in cui il controllo di una società ai sensi dell‘articolo 2359 sia esercitato congiuntamente da una pluralità di amministrazioni. Le Linee Guida rinviano alla definizione fornita dal D.lgs 175/2016 art.2 comma 1 lett. b).
3) società in house;
In virtù del particolare tipo di controllo (al riguardo si legga art.2 comma 1 lett o) del D.Lgs 175/2016, lett. c) sul controllo analogo congiunto, art.5 comma 5 d.lgs. 50/2016, linee guida n.7 di attuazione del del decreto legislativo 50/2016) che sussiste fra le amministrazioni e le società in house , quest‘ultime rientrano nell‘ambito delle società controllate.
B) Società soltanto partecipate
Con società partecipate ci si riferisce alla definizione fornita dall‘articolo 2bis comma 3 del D.Lgs. 33/2013 “La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all‘attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell‘Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell‘articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.”
C) Enti di diritto privato in controllo pubblico
Anche in tal caso si rinvia alla definizione fornita dall‘articolo 2bis del D.Lgs.33/2013 “ associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell‘ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell‘organo d‘amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”
Le nuove linee guida,rispetto alla determinazione n.8, amplia i soggetti ricomprendendovi anche “gli enti di diritto privato comunque denominati anche privi di personalità giuridica” ed inoltre il legislatore ha previsto la necessità di tre requisiti, che devono sussistere cumulativamente per potersi configurare il controllo. Rispetto alla precedente formulazione della norma si ha un maggiore dettaglio ed anche rigore per poter parlare di controllo, che sussiste in presenza di
- bilancio superiore a cinquecentomila euro;
- finanziamento in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell‘ultimo triennio da pubbliche amministrazioni;
- designazione della totalità dei titolari o dei componenti dell‘organo d‘amministrazione o di indirizzo da parte delle pubbliche amministrazioni.
D) Enti di diritto privato partecipati
Anche in tal caso la definizione ci viene fornita dal comma 3 dell‘articolo 2 bis del D.Lgs 33/2013 “ e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”
Le linee guida forniscono una definizione di “attività di pubblico interesse” :
1)partendo dal tenore letterale dell‘articolo 2bis del D.Lgs. 33/2013 sicuramente vi sono ricomprese le “funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”;
2)le attività che consentono alle pubbliche amministrazioni di mantenere o acquistare partecipazioni ai sensi dell‘articolo 4 del d.lgs. 175/2016;
3)le attività per le quali è prevista dal diritto interno o dell‘Unione Europea l‘attribuzione alla pubblica amministrazione di poteri di regolazione, vigilanza o controllo.
Disciplina applicabile
Con riferimento alla disciplina applicabile alle categorie di soggetti sopra individuati le Linee giuda forniscono le seguenti indicazioni:
A) Società in controllo pubblico
Le società integrano il modello 231 con misure idonee a prevenire i fenomeni di corruzione e di illegalità. Le suddette misure devono fare riferimento a tute le attività svolte ed è necessario siano ricondotte in un documento unitario e se riunite in un unico documento con quelle adottate in attuazione del d.lgs. 231/2001 devono essere collocate in una sezione apposita.
Le suddette misure sono elaborate dal Responsabile della Prevenzione insieme all‘Organismo di vigilanza e non possono essere elaborate da soggetti estranei ( art.1 comma 8 della L n.190/2012).
Le misure dovranno essere adeguatamente pubblicizzate all‘interno della società e all‘esterno mediante pubblicazione sul sito web.
Le società dovranno anche integrare il codice etico o di comportamento già approvato,ai sensi della d.lgs.231/2001 o adottarne uno ex novo.
Le società hanno anche l‘obbligo di nominare il Responsabile della...