LA GESTIONE DEGLI IMPIANTI SPORTIVI, AFFIDATA A TERZI, RIENTRA NELL'AMBITO APPLICATIVO DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI EX D.LGS. 50/2016. LA DELIBERAZIONE A.N.A.C. 14.12.2016 N.1300. a cura della Dott.ssa Paola Pierini
La gestione degli impianti sportivi con rilevanza economica, se si configura come un contratto di...
LA GESTIONE DEGLI IMPIANTI SPORTIVI, AFFIDATA A TERZI, RIENTRA NELL'AMBITO APPLICATIVO DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI EX D.LGS. 50/2016. LA DELIBERAZIONE A.N.A.C. 14.12.2016 N.1300. a cura della Dott.ssa Paola Pierini
21 Febbraio 2017
La gestione degli impianti sportivi con rilevanza economica, se si configura come un contratto di concessione, deve avvenire, nel rispetto dell'articolo 164 del D.Lgs.50/2016, che prevede che ai contratti di concessione di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e II del Codice, mentre si si tratta di impianti sportivi, privi di rilevanza economica, si applica la disciplina del Codice in tema di appalti di servizi, in quanto i servizi di gestione degli impianti sportivi sono ricompresi nell'allegato IX del D.Lgs.50/2016.
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Natura giuridica degli impianti sportivi
Gli impianti sportivi, così come le strutture sportive degli enti locali, sono beni che rientrano nella previsione dell'ultimo capoverso dell'articolo 826 c.c.,ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili (l’art. 830, cod. civ. Stabilisce, infatti, che la disciplina sul patrimonio indisponibile si applica anche ai beni di tali enti, nella misura in cui siano destinati a un servizio pubblico).I suddetti beni non possono essere sottratti alla loro destinazione pubblica “ se non nei modi stabiliti dalle leggi che le riguardono”.Su tali beni insiste un vincolo funzionale , coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività , per attività di interesse generale e non vi è dubbio che la conduzione degli impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività ( C.d.S. n.2385/2013).
Servizio pubblico a domanda individuale
La gestione degli impianti sportivi, a prescindere dalla forma di gestione, è un’attività di servizio pubblico. Si tratta in particolare di un servizio pubblico a domanda individuale, come espressamente definito dall’art. 6 del d.l. n. 55 del 19831, e come tale deve essere soggetto al pagamento da parte dell’utente di una tariffa stabilita dallo stesso ente locale.
Si ritiene ormai da parte della giurisprudenza che l'ente locale non ha l'obbligo di imporre al concessionario l'applicazione agli utenti di tariffe predeterminate ed è possibile , pertanto, che la concessione preveda la facoltà del gestore di determinare liberamente le tariffe e contemporaneamente l'impegno ad assicurare una particolare scontistica o addirittura la gratuità per particolari categorie di utenti.
La gestione
La gestione degli impianti può essere affidata dall'amministrazione competente in forma diretta o indiretta.
La gestione diretta può essere assicurata direttamente dall’ente locale con le proprie strutture organizzative o, eventualmente, avvalendosi di una società in house, che garantisce, comunque, la cosiddetta “gestione diretta”, poichè in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. In tali casi si è,infatti, in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, che è stato qualificato in termini di “delegazione interorganica”.2
Per la gestione indiretta, trattandosi di beni di proprietà pubblica destinati a un pubblico servizio bisognerà individuare un soggetto esterno mediante procedure di tipo competitivo.
Come previsto anche dalla deliberazione ANAC n.1300/2016 sarà necessario fare un ulteriore distiguo fra impianti con rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza economica.
A seconda che ci troviamo dinanzi ad un impianto a rilevanza economica o privo di rilevanza economica sarà necessario, comunque, determinare un adeguato canone di concessione o idoneo corrispettivo,come avuto già modo di dire in un precedente articolo pubblicato in questa rivista, per evitare responsabilità in capo all'amministrazione .3
L' ANAC, citando a sua volta Tar Lazio 22.3.2011 n.2538, fornisce la seguente definizione per le due tipologie di impianti “ai fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici»
Continua l'ANAC che “la redditività di un impianto sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali i costi e le modalità di gestione, le tariffe per l’utenza, le attività praticate”e “In ragione di ciò la gestione dei predetti impianti può essere ascritta alla categoria delle concessioni di servizi se ricorrono gli elementi a tal fine indicati dal legislatore”
Per gli impianti a rilevanza economica il rapporto che si instaura con il soggetto esterno a cui è affidata la gestione è di tipo concessorio , una concessione di pubblico servizio. Il diritto europeo ed anche la legislazione nazionale hanno identificato il tratto caratterizzante della concessione nel fatto che la remunerazione del concessionario provenga dalla gestione (la cui alea economica ricade sulla stesso) e che il concorso finanziario pubblico o altre forme di riequilibrio sono possibili solo quando i proventi della gestione siano di per sé insufficienti a coprire i costi e a garantire un certa quota di profitto a causa della scelta del concedente di imporre l’applicazione di tariffe amministrate o per le particolari modalità di erogazione del servizio.
Il Codice dei contratti ex D.Lgs. 50/2016 definisce la concessione di servizi all'articolo 3, comma 1, lett. vv) come “ un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
Il rischio operativo è , come precisato nella successiva lettera zz) del codice ,« il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al...