La reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati affidati alle società partecipate (art.19 comma 8 del D.Lgs.175/2016) ed i limiti di applicazione dell'istituto della mobilità ex art. 30 D.Lgs. 165/2001 (Corte dei Conti Campania par 56/2017)A cura della dott.ssa Paola Pierini
Sintesi
L‘articolo 19, comma 8, del Testo Unico sulle partecipazioni prevede la...
La reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati affidati alle società partecipate (art.19 comma 8 del D.Lgs.175/2016) ed i limiti di applicazione dell'istituto della mobilità ex art. 30 D.Lgs. 165/2001 (Corte dei Conti Campania par 56/2017)A cura della dott.ssa Paola Pierini
11 Maggio 2017
Sintesi
L‘articolo 19, comma 8, del Testo Unico sulle partecipazioni prevede la reinternalizzazione di funzioni o servizi affidati a proprie società e il riassorbimento “condizionato” delle unità di personale già dipendenti dell’amministrazione pubblica mediante l‘utilizzo delle procedure di mobilità vigenti nel pubblico impiego ( art.30 D.Lgs 165/2001).La norma ha il pregio di codificare per la prima volta la possibilità di applicare le procedure di mobilità, ex articolo 30 del D.Lgs 165/2001,per il personale delle partecipate , ma al contempo le limita al solo personale già dipendente dell‘amministrazione pubblica,escludendo illegittimamente il personale delle società assunto con procedure di selezione rispettose dei principi di cui all‘articolo 35 del D.Lgs 165/2001 in materia di pubblico impiego.
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La procedura di reinternalizzazione dei servizi viene per la prima volta disciplinata dal Testo Unico sulle partecipate , mentre in passato era regolata dalla giurisprudenza mediante l‘applicazione di principi generali.
La norma prevede che le amministrazioni, prima di poter effettuare nuove assunzioni, “procedono al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti da amministrazioni pubbliche transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione”. In presenza di una reinternalizzazione se l’amministrazione decide di fare nuove assunzioni, il personale < già dipendente da amministrazione pubblica> vanta un diritto ad essere riassorbito, ma comunque “sospensivamente condizionato”al rispetto delle procedure di mobilità di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 165 del 2001 [1],al rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale e nei limiti delle necessità di ricambio di personale all’interno dell’amministrazione interessata.
La norma ha il merito di prendere in considerazione la questione della riallocazione del personale in caso di reinternalizzazione di servizi prima gestiti da una società partecipata,ma al contempo la limita con gli incisi “nel rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale” e “il riassorbimento può essere disposto solo nei limiti dei posti vacanti nelle dotazioni organiche dell‘amministrazione interessata e nell‘ambito delle facoltà assunzionali disponibili”.In virtù dei suddetti limiti la reale applicazione della norma è fortemente limitata , anzi quasi impossibile.
In ogni caso qualora si realizzino tutti i presupposti per la sua applicazione e si riesca ad effettuare il riassorbimento, secondo le procedure di mobilità ex articolo 30 del D.Lgs n.165/2001, è necessario precisare che le suddette procedure operano solo nell‘ambito ristretto previsto dalla norma.
La norma si applica, sotto il profilo oggettivo, solo per il caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati e, sotto il profilo soggettivo,solo per il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata dal processo di reinternalizzazione.
Dal punto di vista oggettivo la procedura di mobilità si applica solo se l‘ente pubblico o gli enti pubblici soci decidano di autoprodurre il bene o il servizio prima fornito dalla società partecipata, mentre non si applicherebbe nel caso in cui gli enti soci decidano di dismettere la società controllata e affidare il servizio ad un operatore economico individuato con procedure di gara.
La suddetta limitazione oggettiva della norma pregiudica le operazioni di dismissione e alienazione degli organismi partecipati a causa dei rilevanti riflessi occupazionali che ne conseguono. In ultima analisi, pertanto, la formulazione della norma troppo restrittiva non agevola il tanto pubblicizzato processo di razionalizzazione delle partecipate mediante la loro dismissione principalmente proprio a causa dei riflessi occupazionali.
Sotto il profilo soggettivo la procedura si applica solo per il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società. La formulazione della norma preclude l‘applicazione dell‘articolo 30 del D.Lgs. 165/2001 in maniera generalizzata al settore del personale delle società a partecipazione pubblica. La suddetta preclusione “ discende oltre che dal tenore letterale delle norme anche dall‘esigenza di rispettare il divieto di attuare processi di mobilità fra la partecipata e l‘Ente , onde evitare l‘elusione dei vincoli alle assunzioni nonché ai principi costituzionali che garantiscono il percorso di accesso tramite concorso pubblico” ( Corte Conti Campania par n.57 del 19.4.2017).
La norma, quindi, prende in considerazione solo il personale già dipendente dell’amministrazione pubblica in quanto il suddetto personale garantisce il principio costituzionale del pubblico concorso, sancito dall‘articolo 97 della Costituzione,di cui è espressione l‘art. 35 del d.lgs n. 165/2001.
La norma avendo precisato che il riassorbimento riguarda solo quella tipologia di personale non prende in considerazione, come fatto, invece, in passato dalla giurisprudenza contabile, il personale assunto direttamente dalla società sulla base di procedure aperte di selezione pubblica idonee a valutare le competenze dei candidati.
Si ricorda, infatti, che le società pubbliche assumono il personale, con procedure aperte nel rispetto dei principi trasparenza, pubblicità e imparzialità, ai sensi dell’articolo dell‘articolo 35 del D.Lgs.165/2001, richiamato dall‘articolo 19 comma 2 del T.U. D.Lgs 175/2016.
Secondo la Corte Conti Campania nel parere n.56/2017 la formulazione restrittiva della norma riprende l‘orientamento della Corte costituzionale che “ ha più volte censurato le leggi regionali che consentivano i meccanismi di reinternalizzazione attraverso il passaggio automatico dall’impiego privato (società partecipata) a quello pubblico (Ente territoriale), aggirando in tal modo l’art. 97 Cost. e, in particolare, la regola che condiziona l’acquisizione dello status di dipendente pubblico al previo esperimento di un pubblico concorso.
Al riguardo, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’operazione di trasferimento avrebbe realizzato un’ipotesi di «inquadramento riservato senza concorso» anche nei casi in cui il personale dipendente da una società partecipata fosse stato assunto ab origine in seguito all’espletamento di una procedura selettiva equiparabile ad un concorso pubblico; argomentazione che tiene conto del carattere chiuso e riservato di tale passaggio, in contrasto con la regola costituzionale che garantisce l’imparzialità mediante l’accesso dall’esterno con procedure selettive reclutamento (cfr. C. cost., 1 luglio 2013, n. 167 e 16 luglio 2013, n. 227, nonché, da ultimo, 30 gennaio 2015, n. 37 e in precedenza C.cost. 205/2006, 274/2003).”.
Il personale della società anche se viene assunto con procedure ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi dell‘articolo 35 comma 3 del D,Lgs 165/2001 non può essere riassorbito con le procedure di mobilità ex articolo 30 del D.Lgs. 165/2001 nell‘ente socio per il “carattere chiuso e riservato di tale passaggio, in contrasto con la regola costituzionale che garantisce l’imparzialità mediante l’accesso dall’esterno con procedure selettive reclutamento” .( Cfr Corte Conti Campania 56/2017).
La suddetta argomentazione sembra palesemente illogica in quanto negante la realtà giuridica fattuale, ovvero l‘applicazione dell‘ articolo 35 TUPI, posta in essere coattivamente da società privata per volontà del legislatore : ci si chiede come è possibile discriminare legittimamente questi cittadini / lavoratori ex articoli 3 e 97 della Costituzione alla mano ? Ed inoltre una tale limitazione se da un lato appare illegittima dall‘altro lato pregiudica pesantemente come già detto il processo di revisione delle partecipate che dovrebbe portare a ridurne quanto più possibile il numero.
[1] Art. 30 (Art. 33 del d.Igs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall‘art. 13 del d.lgs n. 470 del 1993 e poi dall‘art. 18 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall‘art. 20, comma 2 della legge n. 488 del 1999)
1. Le amministrazioni...