ART. 110 COMMA 5 D.LGS. 267/2000: DIRITTO SOGGETTIVO PIENO O MERO INTERESSE LEGITTIMO ALL’ASPETTATIVA NON RETRIBUITA?
ASPETTATIVA NON RETRIBUITA
ART. 110 COMMA 5 D.LGS. 267/2000: DIRITTO SOGGETTIVO PIENO O MERO INTERESSE LEGITTIMO ALL’ASPETTATIVA NON RETRIBUITA?
Il DFP nel 2021 dice interesse legittimo ma la legge dice dal 2014 diritto al collocamento in aspettativa
01 Giugno 2021
Recentemente l’ANCI, con nota del 18.5.2021, ha evidenziato agli addetti ai lavori l’emissione di un parere del Dipartimento della Funzione Pubblica del 16.04.2021 reso a Sindaco di un Comune italiano secondo cui detto Ente Locale avrebbe la facoltà di NEGARE L’ASPETTATIVA NON RETRIBUITA che l’art. 110 comma 5 del D.Lgs. 267/2000 (TUAL) prevede (senza qualificare per ora se trattasi di diritto o interesse legittimo) così, per il fortunato neonominato Dirigente o (negli Enta senza Dirigenza) Responsabile apicale precario (cd. a termine o TD) o Direttore Generale addirittura:
“5. Per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo nonche' dell'incarico di cui all'articolo 108 (((DIRETTORE GENERALE))), i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianita' di servizio ”.
Non diversamente, invero, gli addetti ai lavori sanno che così recita l’art. 19 comma 6 del D.Lgs. 165/2001 (TUPI) penultimo periodo, per analoga fortuna lavorativa (solo incarico dirigenziale però presso i Ministeri):
“Per il periodo di durata dell'incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio.”
Analogamente nel mondo della Sanità tutti sanno che ex art. 15septies comma 4, del D. Lgs. n. 502/1992 (Art. 15 septies - Contratti a tempo determinato) esiste analogo istituto ed esattamente la norma precitata così dispone:
“1. I direttori generali possono conferire incarichi per l'espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico mediante la stipula di contratti a tempo determinato e con rapporto di lavoro esclusivo, rispettivamente entro i limiti del due per cento della dotazione organica della dirigenza sanitaria e del due per cento della dotazione organica complessiva degli altri ruoli della dirigenza, fermo restando che, ove le predette percentuali determinino valori non interi, si applica in ogni caso il valore arrotondato per difetto, a laureati di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali apicali o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e post-universitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro e che non godano del trattamento di quiescenza. I contratti hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a cinque anni, con facoltà di rinnovo (2) .
(...)
4. Per il periodo di durata del contratto di cui al comma 1 i dipendenti di pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni con riconoscimento dell'anzianità di servizio.
5. Gli incarichi di cui al presente articolo, conferiti sulla base di direttive regionali, comportano l'obbligo per l'azienda di rendere contestualmente indisponibili posti di organico della dirigenza per i corrispondenti oneri finanziari.”
Mentre i soli addetti ai lavori (e i dipendenti) dei Comparto Sicurezza e Difesa sonno che che ex art 26 L. 183/2020:
“1. Al personale del comparto sicurezza e difesa possono essere conferiti, ai sensi dell'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nel rispetto dei requisiti e dei limiti ivi previsti, incarichi dirigenziali da parte di amministrazioni pubbliche diverse da quella di appartenenza, che siano strettamente collegati alla professionalità da loro rivestita e motivati da esigenze di carattere eccezionale. Il personale è collocato in aspettativa senza assegni e continua ad occupare il relativo posto nella dotazione organica dell'amministrazione di appartenenza.
2. Gli incarichi dirigenziali di cui al comma 1 sono conferiti previa autorizzazione del Ministro competente, d'intesa con il Ministro dell'economia e delle finanze.”
Orbene, è di tutta evidenza:
> che per gli speciali dipendenti pubblici da ultimo richiamati (personale del comparto sicurezza e difesa), citando la previsione della L. 183/2010 l’aspettativa, essendo subordinata espressamente dalla legge ad una “previa autorizzazione del Ministro competente, d'intesa con il Ministro dell'economia e delle finanze.” non può certo qualificarsi come un diritto soggettivo dal fortunato nominato; trattasi invero, come dice il TAR Marche Sezione I nella sentenza N. 00094/2018, di norma speciale che si applica prima di qualunque altra generica previsione, anzi esclusivamente
“4.2. Nel merito delle presenti censure, si osserva invece quanto segue:
- con specifico riguardo al personale del comparto sicurezza e difesa (al quale appartiene anche la Guardia di Finanza) la norma speciale di riferimento è l’art. 26 della L. n. 183/2010,la quale prevale sulla norma generale di cui all’art. 15-septies, commi 1 e 4, con riguardo alle condizioni che consentono di accogliere le istanze di collocamento in aspettativa senza assegni presentate da dipendenti destinatari di incarichi dirigenziali a tempo determinato presso enti del SSN;
- l’art. 26 parla di “…esigenze di carattere eccezionale…”, con ciò volendo rimarcare la volontà del legislatore di circoscrivere il più possibile la “fuga” (sia pure temporanea) del personale appartenente alla Forze Armate e alle Forze di Polizia verso altre amministrazioni. Il legislatore, con una scelta che non appare irragionevole, ha evidentemente ritenuto prevalenti le esigenze del comparto difesa e sicurezza di non sguarnire i propri organici per effetto di esodi non programmati e imprevisti, attribuendo quindi ai singoli Corpi militari e di Polizia di valutare caso per caso le istanze dei dipendenti;
- e in questo senso è chiaro che il primo parametro da valutare è quello della situazione organica del reparto di appartenenza del dipendente che chiede il collocamento in aspettativa o fuori ruolo.”,nulla da dire in contrario;
> ma per gli altri casi, per i dipendenti pubblici normali, diversi da quelli sopra specificati, le identiche locuzioni usate dal legislatore ... “SONO COLLOCATI IN ASPETTATIVA” …. cosa vorranno mai dire secondo l’art 12 delle Preleggi in assenza nel testo normativo ‘a seguire’ di una espressa autorizzazione della PA datoriale?
Il Dirigente dell’ Ufficio per l’organizzazione ed il lavoro pubblico - Servizio per il trattamento del personale pubblico del DFP che ha firmato il Parere in esame - DFP-0025780-P-16/04/2021 - non ha dubbi nel rispondere a tale quesito, e arriva a dire che la PA ha facoltà di concedere o negare l’aspettativa, praticamente come se ciò fosse scritto nella legge eppure s-i-l-e-n-t-e al riguardo ed invero così conclude il suo parere ‘pro veritate”:
“Alla luce delle considerazioni sopra illustrate ed in assenza di previsioni espresse sull’obbligatorietà della concessione dell’aspettativa in questione, deve quindi ritenersi che, nel dare applicazione al comma 5 dell’articolo 110, agli Enti non sia preclusa la verifica in concreto della ricorrenza di esigenze organizzative opportunamente motivate che determinano l’impossibilità di un suo accoglimento nell’ottica del perseguimento dell'interesse istituzionale e del buon funzionamento dell'amministrazione. ”: insomma trattasi di un MERO INTERESSE LEGITTIMO ALL’ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI (DI CUI SOPRA) DI CUI ALLA NOMINA PRESSO ALTRA PA DIVERSA DA QUELLA DATORIALE, in quanto tale passibile di un diniego purché ben motivato. Insomma una vera e propria INTERPRETAZIONE AUTENTICA, non essendo però in Italia organo a ciò deputato.
Per arrivare a tale ferrea conclusione – molto tranquillizzante il Sindaco istante che nel quesito chiedeva come sintetizzato in parere se fosse “... tenuto a concedere l’aspettativa di cui all’articolo 110, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, per la durata di un incarico conferito ai sensi del comma 1 della medesima disposizione, ovvero se la sua fruizione sia comunque subordinata alla previa valutazione delle esigenze organizzative dell’amministrazione di appartenenza del dipendente interessato che, ove ritenute prevalenti, potrebbe indurre la stessa a negarla o differirla. ” - detto Dirigente cita nella motivazione del suo parere esattamente:
a) il tenore letterale incidentale della deliberazione (contro il tenore letterale della norma di legge!) un parere del 2018 della Magistratura contabile lombarda - LOMBARDIA/232/2018/PAR LA CORTE DEI CONTI SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA - che nel rispondere al seguente quesito di un Sindaco prospettante un caso davvero curioso evidentemente sfuggito al coordinamento nomofilattico dell’ivi operante Segretario Generale ai sensi dell’art. 97 co. 4 TUAL “1. “Qualora venga nominato, ex art. 110 TUEL, Direttore Generale di un Consorzio di servizi (o, più in generale, di un Ente Locale) un dipendente di ruolo dell'Ente medesimo inquadrato con posizione organizzativa, deve applicarsi obbligatoriamente il comma 5 dell'art. 110 TUEL, che prevede la collocazione del dipendente in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio, durante tutta la durata di incarico di direttore? E ciò anche qualora il dipendente continui a svolgere le mansioni di entrambi gli incarichi? 2 2. Quale trattamento economico va applicato al dipendente che riveste e svolge sia il ruolo di Direttore Generale sia di Responsabile in posizione organizzativa dell'Ufficio Affari Generali? ” così delimita l’ambito giuridico della sua stessa risposta “2.1. Venendo al merito della richiesta di parere formulata, la parte ammissibile si sostanzia, dunque, nella valutazione della compatibilità tra rapporto di lavoro a tempo indeterminato e a tempo pieno presso un ente locale e il contemporaneo svolgimento di un incarico dirigenziale ex art. 110 TUEL.
2.2. Al riguardo, ad avviso del Collegio, il dato normativo di riferimento appare estremamente chiaro.
Giova, preliminarmente, ricordare il principio cardine, nell'ambito del rapporto d'impiego pubblico, dell'esclusività della prestazione lavorativa (a mente dell'art. 98, I comma, Cost.: "I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione"), con le sole eccezioni previste dall'art. 53 del D.L.vo n. 165/2001 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), 3 e dagli artt. 60 e ss. D.P.R. n. 3/1957. L’art. 65 di quest’ultimo provvedimento declina tale principio, affermando che “gli impieghi pubblici non sono cumulabili, salvo le eccezioni stabilite da leggi speciali”, con la conseguenza che “l’assunzione di altro impiego nei casi in cui la legge non consente il cumulo importa di diritto la cessazione dall'impiego precedente”.
2.3. In linea di immediata aderenza con i principi ora ricordati si poneva il disposto dell’art. 110 TUEL, comma 5, precendente alla modifica disposta con l’art. 11, comma 1, lett. b) D.L. n. 90/2014, che così statuiva: “il rapporto di impiego del dipendente di una pubblica amministrazione è risolto di diritto con effetto dalla data di decorrenza del contratto stipulato con l'ente locale ai sensi del comma 2.
L'amministrazione di provenienza dispone, subordinatamente alla vacanza del posto in organico o dalla data in cui la vacanza si verifica, la riassunzione del dipendente qualora lo stesso ne faccia richiesta entro i 30 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato o alla data di disponibilità del posto in organico”.
2.4. Nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 110 TUEL, dunque, non solo si ribadiva l’impossibilità della coesistenza di un contratto stipulato in base a tale disposizione in costanza di altro rapporto con la Pubblica Amministrazione, ma ne derivava la risoluzione di diritto del preesistente rapporto di lavoro, residuando la possibilità per il dipendente di essere riassunto alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato, subordinatamente alla vacanza del posto in organico.
2.5. L’attuale disposizione in esame, nel ribadire l’impianto di riferimento ora richiamato, ne mitiga gli effetti, facendo salva la possibilità di mantenimento del rapporto di lavoro in essere, a fronte della concessione da parte dell’Amministrazione di appartenza dell’aspettativa prevista dalla medesima disposizione, fermo il generale principio di divieto di cumulo sopra ricordato.”.
è quindi di tutta evidenza che la Cdc nel parere in esame giammai affronta la questione in punto di diritto se l’aspettativa de quo nasca da un atto d’ufficio dell’Ente meramente dichiarativo a fronte di un diritto soggettivo del dipendente o nasca da un atto amministrativo costitutivo della stessa a fronte di un mero interesse legittimo del dipendente ad ottenerla: l’uso del termine “concessione” in tale parere non ha grande rilevanza giuridica; la Cdc non si occupa dell’interpretazione della legge ma esamina gli atti amministrativi a tutela dell’Erario.
b) in nota 2 detto Dirigente cita anche a favore della sua ferrea conclusione la SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA Del/Par n.121/2015 secondo cui “Tale va considerata, dunque, la prospettiva ermeneutica entro la quale inquadrare il quesito posto dal Sindaco interpellante, sicché, qualora, presso l’Ente di che trattasi, si intenda procedere ad una sostituzione del dipendente di ruolo - collocato in aspettativa senza assegni, in quanto nominato dirigente in altro Comune ex art. 110, comma 2, del d. lgs. n° 267 del 2000 - mediante ricorso a forme contrattuali di lavoro flessibile nelle more dell’aspettativa concessa, resta comunque fermo, per l’Ente stesso, l’indefettibile obbligo di rispettare il limite di spesa per lavoro flessibile previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto legge n° 78 del 2010, e succ. modiff., consistente – qualora, come affermato nella richiesta di parere, l’Ente abbia effettivamente rispettato il patto di stabilità e sia in regola con l’obbligo di riduzione delle spese di personale di cui all’art. 1 della legge 27 dicembre 2006 n° 296 - nell’ammontare della spesa sostenuta nell’esercizio 2009 per le medesime finalità.).”, quindi a dire il vero in tale parere la Corte dei Conti usa sia il participio passato “collocato” seguito da “in quanto nominato dirigente” sia l’aggettivo “concessa”: anche in questo caso da tale parere nulla si può dedurre per la questione in esame per gli stessi ,otivi di cui sopra alla lettera a);
c) in nota 3 sempre detto Dirigente cita la sentenza del TAR Marche sopra esposta in apertura che essendo relativa a caso speciale relativo a personale personale del comparto sicurezza e difesa il cuirapporto di lavoro nel caso di specie è retto dalla specialissima previsione di cui all’art. 26 della L. 183/2010 e con il caso del sindaco istante al DFP ‘non ci azzecca’ per nulla.
Ora, la legge italiana si scrive nella lingua italiana e tanto ha fatto il Legislatore nei casi suddetti e da sempre la locuzione con l’uso dell’indicativo presente (nella sua forma passiva) “è collocato” (un po’ come “è licenziato” o “è destituito”: mi si conceda l’omisione dell’esatta citazione dei testi normativi donde tali locuzioni ormai invlse e dal significato imperativo per tutti: dipendente e PA) significa “deve essere” ovvero è attributiva di un diritto soggettivo dell’interessato salvo che la legge stessa dica altro/di più: vedasi il comma 2 del cit. art. 26 L. 183/2010. Questo locuzioni come le interpretiamo/applichiamo? Alla bisogna ???
Restano allora due verifiche doverose:
- 1^: vedere se in passato la Dottrina o altra GR più pertinente ha preso posizione sul punto;
- 2^: vedere se gli atti preparatori (Relazioni Uffici studi Camera / Senato, etc.) donde le suddette identiche previsioni del TUPI art. 19 comma 6 penultimo periodo e del TUAL art. 110 comma 5 come post modifica apportata alla previsione dall’art. 11 del D.L. n. 90 del 2014-L.114/2014 dicano qualche cosa di illuminante tale aspettativa in cui il dipendente “è collocato” dalla sua PA datoriale.
1^ - Quanto al primo binario di verifiche Google dà subito in prima posizione questo:
> PRO MERO INTERESSE LEGITTIMO ALLA ASPETTATIVA: “30/10/2018 - Collocamento in aspettativa in base all'art. 110 ...https://www.segretaricomunalivighenzi.it › 30-10-2018...
30 ott 2018 — Diritto soggettivo o interesse legittimo. Le ragioni per cui è necessario non fermarsi ad una interpretazione letterale. ... 165/2001 nell'ipotesi di assunzione di un incarico dirigenziale dispone: “Per il periodo di durata dell'incarico, ... I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano …” e vi si legge l’articolo dal titolo “Collocamento in aspettativa in base all’art. 110, comma 5, del D.Lgs. 267/2000. Diritto soggettivo o interesse legittimo. Le ragioni per cui è necessario non fermarsi ad una interpretazione letterale.”di Claudio Demartis, che superando il chiaro dettato normativo nell’intresse della PA che dovrebbe subire l’aspettaiva così conclude: “Quel «sono collocati in aspettativa» scritto nel comma 5 dell'articolo 110, andrebbe mitigato da una lettura più coerente, potendo al più costituire opzione possibile per il datore di lavoro, a seguito di una valutazione generale sulla opportunità della scelta, non un diritto soggettivo del dipendente.
La tesi derivante dall’interpretazione letterale della norma, pure sostenibile e rispettabile, secondo cui il dipendente di una PA possa partecipare ad un bando di selezione per incarico ex art. 110 Dlgs. 267/2000 presso altra PA e, dopo averlo vinto, comunicare alla propria PA la volontà di essere collocato in aspettativa per la durata dell’incarico, mantenendo il posto di lavoro, collide frontalmente con il potere di auto-organizzazione della PA che (come per il datore di lavoro privato) si esplica nelle regole e negli atti di programmazione delle risorse umane che, in combinazione adeguata con le risorse finanziarie e strumentali, consentono alla stessa di perseguire e raggiungere i propri obiettivi istituzionali; quelli che, disegnati nelle dichiarazioni programmatiche di mandato ad inizio della consiliatura ed esplicitati nel documento unico di programmazione e nella programmazione del fabbisogno di personale all’inizio di ogni anno finanziario, costituiscono il presupposto necessario per l’esplicazione dell’azione amministrativa del Comune.
E’ chiaro che, quantomeno per i Comuni di piccola dimensione (con meno di 5000 abitanti), che sono la gran parte del totale, il venir meno di un dipendente di categoria D, nella quale sono inquadrati quelli in posizione apicale che possono partecipare alle selezione pubbliche per il conferimento di incarichi ex art. 110 del D.Lgs. 267/2000, equivale alla paralisi o nella migliore delle ipotesi ad un consistente rallentamento dell’attività gestionale degli uffici dallo stesso diretti. Il collocamento in aspettativa...