ATTO DI NOMINA A MEMBRO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE SECONDO IL CODICE APPALTI ART. 77: RIFIUTABILE OVE RICADENTE SU DIPENDENTE DELLA STAZIONE APPALTANTE ? LIBERAMENTE O SOLO PER ‘INCOMPETENZA’ PROFESSIONALE?
ATTO DI NOMINA A MEMBRO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE SECONDO IL CODICE APPALTI ART. 77: RIFIUTABILE OVE RICADENTE SU DIPENDENTE DELLA STAZIONE APPALTANTE ? LIBERAMENTE O SOLO PER ‘INCOMPETENZA’ PROFESSIONALE?
05 Dicembre 2019
A leggere bene gli atti di nomina dei membri delle ‘commissioni di gara’, adottati dalle Stazioni Appaltanti ex art. 216 comma 12 D.Lgs. 50/2016 nelle more dell’attuazione della complessa procedura di nomina ex artt. 77 ss. del medesimo cit. D.Lgs., per la sola ‘valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico’ nonché lo stesso art. 77 (v. ivi comma 6 che rinvia al’art. 42 e per il suo tramite all’art. 7 DPR 62/2013 e comma 9 che prevede una espressa ‘accettazione’ del Presidente/membro appena nominato) un dubbio sorge spontaneo: che atto è ? O meglio con essa la PA Stazione Appaltante pone in essere una attività di diritto pubblico o una attività di diritto privato? E ancora: il destinatario ove dipendente della stessa procedente Stazione Appaltante in che posizione si trova rispetto alla nomina volta a costituire una sorta di ‘ufficio’ (recte organo) speciale: può liberamente non accettarla o può non accettarla solo ove si trovi, valutato l’oggetto della gara, ab origine in conflitto di interessi (v. art. 7 DPR 62/2013: “1. Fermi restando gli obblighi di trasparenza previsti da leggi o regolamenti, il dipendente, all'atto dell'assegnazione all'ufficio, informa per iscritto il dirigente dell'ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione…..”): insomma, è come rifiutare legittimamente un atto di incardinazione in un dato ufficio?
Tanto per ‘dirne una’ - pacifico che tali atti sono notificati ai destinatari (nominati) - in molti atti di nomina che si leggono su Amministrazione Trasparente di molte PP.AA. italiane manca (nella parte dispositiva di detti atti) assolutamente l’avviso ex art. 3 comma 4 della L. 241/1990 che recita “4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.”! Al di là del fatto che in primis il destinatario dell’atto stesso qualche riflessione deve/può porsela, tale avviso destinato sicuramente anche ai terzi interessati (si pensi agli Operatori Economici offerenti) è voluto? E’ una svista?
Come si vede, a ben ragionare in punto di diritto molti sono i dubbi che sorgono, stando anche al tenore della legge.
Allora, l’atto di nomina de quo è un atto/provvedimento amministrativo e di che tipo o è un mero atto civilistico, una sorta di proposta contrattuale visto che poi la legge parla/prospetta (v. art. 77 co. 9 D.Lgs. 50/2016) come passaggio obbligatorio del “momento dell’accettazione” (ergo: consenso?) di tale nomina da parte del soggetto (eppure) già nominato? Certamente che per un commissario esterno alla PA-Stazione Appaltante trattasi di atto avente anche la funzione di proposta contrattuale: a ben vedere si instaura un contratto di lavoro autonomo occasionale remunerato e rimborsato ed è ovvio che ove l’esterno sia un dipendente di altra PA debba essere pre-autorizzato dalla stessa ex art. 53 D.Lgs. 165/2001 a svolgere detta occasionale attività extraistituzionale remunerata! Ma ove trattasi di commissario interno alla Stazione Appaltante ‘che ci azzecca l’accettazione dell’atto di nomina’?
Come è noto per provvedimento amministrativo si intende ormai pacificamente quell'atto consistente in una manifestazione di volontà adottata da una amministrazione pubblica per la cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre in maniera unilaterale[1] effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari: ma se c’è una accettazione allora l’atto di nomina a membro della commissione giudicatrice non è sicuramente un provvedimento amministrativo in quanto è atto privo della imperatività! E men che meno l’atto di nomina è caratterizzato per legge dalla esecutorietà[2].
Semmai siamo dinanzi ad un mero atto amministrativo (non provvedimento) ed esattamente ad un atto del procedimento di tipo paritetico intra-procedimento* (* …atti della prima categoria, che vengono adottati all'interno del procedimento amministrativo come ad esempio la richiesta, la designazione [per il caso dei commissari interni alla PA-Stazione Appaltante l’atto di nomina è una designazione?], le deliberazioni preliminari e gli accordi preliminari: v. : https://www.studiocataldi.it/guida-diritto-amministrativo/atti-e-provvedimenti-amministrativi.asp) ovvero ad un atto di accertamento costitutivo* (*…gli accertamenti costitutivi sono provvedimenti che vengono adottati sul semplice accertamento circa la sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge. La loro particolarità sta nel fatto che, l'effetto costitutivo è collegato all'adozione di un atto vincolato di carattere dichiarativo [la necessaria nomina della commissione?] : v. : https://www.studiocataldi.it/guida-diritto-amministrativo/atti-e-provvedimenti-amministrativi.asp). Si ricorda da tale ultimo punto di vista che il commissario interno alla Stazione Appaltante transitoriamente ex art. 216 co. 12 deve essere ‘competente’ (la norma parla di “competenza” per ragioni di profilo professionale e per attività svolta per valutare bene e con diligenza l’offerta tecnica e quindi anche ammettendo la tesi dell’atto di accertamento costitutivo esso non può ricadere su chiunque! Come ‘competenti’ per tipologie di oggetto di gara saranno i futuri commissari di cui all’avviando Albo ex art. 78 D.Lgs. 50/2016.
Va bene, ma ove ricorra il caso della nomina (designazione?) ricadente commissario interno alla Stazione Appaltante ‘che ci azzecca l’accettazione dell’atto ?
ANALISI COMPARTIVA RICORRENDO AL DLGS 81/2008
Sovviene, mutatis mutandis, la normazione di cui al D.Lgs. 81/2008 ed esattamente del suo art. 16 comma 1 che, al netto dell’art. 17 ibidem, recita quanto segue in ordine alla attività del Datore di Lavoro (che certamente non agisce quale PA ma agisce secondo legge e non liberamente in materia di sicurezza) “Articolo 16 - Delega di funzioni
1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:
a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.”
Non solo, ma anche, sempre nel D.Lgs. 81/2008 l’art. 43 in ordine ad una designazione equivalente ad una nomina “Articolo 43 - Disposizioni generali
1. Ai fini degli adempimenti di cui all’articolo 18, comma 1, lettera t)* (((Il datore di lavoro DEVE = “t) adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell’evacuazione dei luoghi di lavoro, nonché per il caso di pericolo grave e immediato, secondo le disposizioni di cui all’articolo 43. Tali misure devono essere adeguate alla natura dell’attività, alle dimensioni dell’azienda o dell’unità produttiva, e al numero delle persone presenti;))), il datore di lavoro:
(….)
b) designa preventivamente i lavoratori di cui all’articolo 18, comma 1, lettera b); ((( Il datore di lavoro DEVE tra l’altro “”b) (…) i lavoratori incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo grave e immediato, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione dell’emergenza;)))
(….)
2. Ai fini delle designazioni di cui al comma 1, lettera b), il datore di lavoro tiene conto delle dimensioni dell’azienda e dei rischi specifici dell’azienda o della unità produttiva secondo i criteri previsti nei Decreti di cui all’articolo 46.
3. I lavoratori non possono, se non per giustificato motivo, rifiutare la designazione. Essi devono essere formati, essere in numero sufficiente e disporre di attrezzature adeguate, tenendo conto delle dimensioni e dei rischi specifici dell’azienda o dell’unità produttiva. Con riguardo al personale della Difesa la formazione specifica svolta presso gli istituti o la scuole della stessa Amministrazione è abilitativa alla funzione di addetto alla gestione delle emergenze. (..)”
An passant sull’art. 16 co. 1 cit. si rammenta, perché di strettissima pertinenza con una delle questioni sopra poste, il seguente “INTERPELLO N. 7/2015 del 02/11/2015 - Istituto della delega di funzioni di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008.
Oggetto: art. 12, D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche ed integrazioni integrazioni – risposta al quesito sull’istituto della delega di funzioni di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008.
L’Unione Sindacale di Base dei Vigili del Fuoco ha avanzato istanza di interpello per conoscere il parere di questa Commissione in merito alla delega di funzioni. In particolare l’istante chiede di sapere “se esiste l’obbligo di accettazione della delega da parte del soggetto delegato individuato dal Datore di lavoro e se il soggetto delegato può rifiutare tale delega.”
Al riguardo va premesso che l’art. 16, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2008 prevede che “la delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate. e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.” Tutto ciò premesso la Commissione fornisce le seguenti indicazioni.
L’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008 prevede, per il datore di lavoro, la possibilità di delegare i propri obblighi, ad eccezione della valutazione dei rischi e relativo documento e la designazione del RSPP, ad altro soggetto dotato dei requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate.
Perché la delega sia efficace è necessario che abbia tutte le caratteristiche previste dal citato articolo 16, quali la forma scritta, la certezza della data, il possesso da parte del delegato di tutti i gli elementi di professionalità ed esperienza richiesti dalla natura specifica delle funzioni delegate ed infine la possibilità da parte dello stesso delegato di disporre di tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni a lui delegate.
Tra le caratteristiche indicate nell’art. 16, comma 1, il legislatore ha espressamente previsto, alla lettera e) del decreto in parola, che la delega “sia accettata dal delegato per iscritto”, elemento che la distingue dal conferimento di incarico, il che implica la possibilità di una non accettazione della stessa.
IL PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE - (Ing. Giuseppe PIEGARI)”
QUINDI, rilevato che si è dinanzi ad atti necessitati per legge e dunque sostanzialmente pubblicistici in quanto posti in essere a tutela di superiori interessi pubblici e non privati del datore di lavoro (si pensi al caso del DDL provato; mentre nel caso del DDL pubblico sono pacificamente atti pubblici = atti amministrativi!!!), secondo la Commissione per gli interpelli del Ministero del lavoro istituita ex art. 12 D.Lgs. 81/2008 l’atto di conferimento di incarico non è rifiutabile [l’atto di incarico cioè? Un atto di preposizione ad un Ufficio/funzione???] mentre la delega di funzioni de quo ex art. 16 D.Lgs. 81/2008, funzioni che la legge impone (e quindi sostanzialmente di natura pubblica) impone al datore di lavoro, è (uno pseudo atto amministrativo) rifiutabile discrezionalmente dal delegato (si pensi ad un dipendente ex se non datore di lavoro ad eccezione delle PP.AA. ove il dipendente-Dirigente - non anche il personale delle categorie, di norma! - ex art. 2 comma 1 D.Lgs. 81/2008 “b) «datore di lavoro»: il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato (((una vera e propria NOMINA))) dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo;”.
Secondo detto discrimine/canone di lettura (ove la legge ha voluto consentire il rifiuto l’ha scritto) non è rifiutabile dal dipendente ex D.Lgs. 81/2008 perché non prevede tale facoltà:
- nelle PP.AA. italiane l’atto datoriale di ‘individuazione’, recte nomina, a ‘datore di lavoro’ ex art. 2, solitamente ricadente su un solo Dirigente o su più: tutto dipendende dai poteri del dirigente e dal suo ‘portafoglio’ per la sicurezza;
- in qualunque struttura (pubblica/privata) l’atto datoriale di ‘designazione’ (v. artt. 17 co. 1 lett. b e 31 co. 1 sempre del D.Lgs. 81/2008) recte di nomina o meglio di attribuzione dell’incarico (seguendo la terminologia di detto Interpello) di Responsabile del Servizio di prevenzione e protezione ove redatto rispettando i requisiti dell’art. 32 del D.Lgs. 81/2008.
Tornando, quindi, alla tematica di cui all’inizio: ricorrendo e rispettando i requisiti di cui ai commi 4, 5 e 6 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 (ovvero: “4. I commissari non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e' valutata con riferimento alla singola procedura . 5. Coloro che, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d'istituto. 6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonche' l'articolo 42 del presente codice. Sono altresi' esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualita' di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.”), l’atto di nomina della Stazione Appaltante a membro della commissione giudicatrice può essere liberamente (discrezionalmente) non accettato dal dipendente interno alla Stazione Appaltante, senza quindi incorrere neppure in un procedimento disciplinare? Applicando i suddetti canoni ermeneutici applicati al D.Lgs. 81/2008 per gli atti sopra esposti al D.Lgs. 5072016 art 77 in esame la risposta dovrebbe essere affermativa: la nomina è liberamente non accettabile anche dal dipendente interno alla PA-Stazione Appaltante procedente. La norma, art. 77 cit., al comma 9 prevede sic et simpliciter una accettazione (“…al momento della accettazione..”: questo momento deve esserci), sì: appare pacificamente rifiutabile dal nominato!
Non è un caso, d’altronde, che nella modulistica standard predisposta dalla Stazione Appaltante uno dei punti delle dichiarazioni rese dal nominato (stranamente spesso il punto n. 1 quando invece dovrebbe essere l’ultimo punto!) è:
“ ■ di accettare la nomina”;
Ergo, se il modulo non viene firmato la nomina non è accettata e non si diventa membro della commissione giudicatrice e questa non può dirsi costituita e quindi non può operare legalmente.
Insomma, con l’atto di nomina de quo in esame non si é dinanzi ad una modifica unilaterale del rapporto di lavoro (come invece capita per le funzioni dirigenziali parzialmente delegate ex art. 17 co. 1bis e per funzioni superiori ex art. 52 co. 2, del D.Lgs. 165/2001 o come per l’attribuzione della titolarità di Posizione Organizzativa ex CCNL: tutte nomine cui il dipendente non può sottrarsi e che non possono venir meno se non a mezzo atto di revoca della PA! Lo stesso dicasi per l’atto di nomina a RUP ex D.Lgs. 50/2016 addirittura anche se ricadente su soggetto interno privo della specifica professionalità) né si può ipotizzare – per quello che scrive il D.Lgs. 50/2016) un profilo professionale immanente di “membro di commissione giudicatrice’ in capo al pubblico dipendente di ruolo e poi di che categoria dovrebbe essere: C o D (con o senza laurea)? Mentre lo stesso non si può dire per il membro-Presidente laddove la legge come nel caso del D.Lgs. 267/2000 - diversamente dal D.Lgs. 165/2001 che tace! - disponga “3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso; (..)”, anche se poi l’art. 77 del D.Lgs. 50/2016 al comma 3 s-e-m-b-r-a escludere a regime che la presidenza della commissione possa essere conferita a membro interno ed è di tutta evidenza come il D.Lgs. 267/2000 sia disallineato rispetto al D.Lgs. 50/2016 su tematiche (GARE) per le quali il D.Lgs. 50/2016 ha la natura di fonte normativa speciale, con tutto il rispetto dell’art. 1 comma 4[3] del TUAL!
Comunque, più esattamente la normazione dell’art. 77 cit. detta la seguente sequenza indistinta per commissari interni ed esterni alla Stazione Appaltante::
T0 : (art. 77 co. 9 periodo II) “Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell'incarico, accertano* l'insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all'articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all'articolo 42 del presente codice.”: * come …lo accertano ? Con quali modalità? Spesso gli atti di nomina recano un passaggio nel preambolo o addirittura nel dispositivo che ATTESTA ‘l’avvenuta verifica’ da parte dell’organo nominante dell’assenza di condioni ostative alla nomina in capo al nominato. Accertamente avvenuto come, andando a sfogliare il fascicolo istruttorio ?!?!
T1 = atto di conferimento dell’incarico e sua notifica al nominato; (passaggio presunto: il D.Lgs. 50/2016 non ne parla);
T2 : (art. 77 co. 9 periodo I) “Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilita' e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6.”, solo così possono, se vogliono, accettare la nomina; diversamente non possono accettarla.
E’ pacifico, invece, che successivamente all’ (eventuale) accettazione il membro nominato si debba astenere - e quindi poi decade ! - per conflitto di interessi (noto sopraggiunto) ex art. 77 co. 6 del D.Lgs. che rinvia all’art. 42 medesimo D.Lgs. e quindi all’art. 7 DPR 62/2013! Basta la sua sostituzione? La Gr. del CdS (v. infra) è severissima, esige il rinnovamento...