COSA SUCCEDE IN PUNTO DI DIRITTO QUANDO UN DIRIGENTE FIRMA UN ATTO?
Risponde il Consiglio di Stato bacchettando un TAR.
COSA SUCCEDE IN PUNTO DI DIRITTO QUANDO UN DIRIGENTE FIRMA UN ATTO?
a cura di Riccardo Lasca
09 Dicembre 2021
Che presso molte PP.AA. italiane, massimamente ‘locali’, non sia mai stata ben chiara a molti dipendenti di vertice neoassunti come anche veterani la differenza tra delega di firma dirigenziale (istituto ‘normato’ solo dalla prassi amministrativa: manca una norma di legge !) e la delega di funzione dirigenziale (ammessa dalla legge - v. art. 17 comma 1 bis D.Lgs. 165/2001- solo in via eccezionale e temporanea, mai come stabile interna misura organizzatoria attivabile discrezionalmente dal dirigente ‘troppo oberato’) è fatto e dato noto: per averne una prova tangibile e visibile ictu oculi basta leggere le diciture usate negli atti ‘firmati’ prima e/o dopo l’indicazione delle generalità (nome e congnome) del firmante!
Ma che non si avesse contezza di che cosa significhi ‘firmare’ un atto amministrativo da parte di un Dirigente è davvero troppo: manca la formazione o la cultura giuridica? Forse entrambe.
Ebbene è dovuto intervenire addirittura il Consiglio di Stato su punto per rendere edotto un Dirigente dio PA che cosa succede quando questi ‘firma’ un atto del Suo (la maiuscola non è casuale!) Ufficio.
Sta scritto o meglio, per dirla con l’Oliveri L. (v. https://luigioliveri.blogspot.com/2021/11/la-firma-sui-provvedimenti-implica.html#more) “Prova ne sia la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 8.11.2021, n. 7419. La pronuncia riguarda l'incompatibilità tra il ruolo di dirigente dell'ufficio che approva gli atti di una gara e la funzione di presidente della medesima gara, disposta (sciaguratamente) dall'articolo 77 , comma 4, del d.lgs 50/2016.”. NB: ci si è dovuti arrivare in Consiglio di Stato: i Magistrati del TAR hanno anch’essi gravi lacune evidentemente!
Intanto ricordiamo in primis il testo dell’articolo 77 occasione dell’ ‘inghippo’ cit. rubricato “Commissione giudicatrice”: “4. I commissari non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e' valutata con riferimento alla singola procedura ”.
Sapendoe ricordando bene chi è e cosa fa il RUP in una procedura di affidamento in Italia [recte: individuazione del contraente - fase pubblicistica - per la successiva stipula - fase civilistica - ed esecuzione (fase mista: pubblicistica e civilistica) di un contratto di appalto] ex art. 31 del D.Lgs. 50/2106 (vedi ivi maxime comma 3 “3. Il RUP, ai sensi dellalegge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.”) ma soprattutto focalizzando il disposto dell’art. 32 (Fasi delle procedure di affidamento) comma 5 del D.Lgs. 50/2016 secondo cui “5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione.”, ci si deve chiedere:pur nel silenzio delle funzioni del RUP elencate all’art. 32 del Codice, chi è che formula la proposta di aggiudicazione a fine procedura pubblicistica? A chi viene presentata tale proposta e quindi chi è in concreto la persona fisica che sta dietro la dicitura “La stazione appaltante” del citato comma 5 dell’art. 32? Forse che le risposte siano nell’ordine: IL NOMINATO RUP CHE FIRMA TALE PROPOSTA ed il SUO DIRIGENTE CHE FIRMA L’ATTO DI AGGIUDICAZIONE ?
Forse! Ma veniamo al caso risolto dal Consiglio di Stato. Ma prima un’ultima precisazione normativa tratta dalla L. 241/1990 che ovviamente vale anche per il RUP operante nell’ambito dei suddetti procedimenti amministrativi ex D.Lgs. 50/2016, checchè ne pensi il suo Dirigente, ma il RUP lo sa/se lo ricorda (tanto per evitare pericolose curvature del diritto indotte) ? Ecco quanto dispone chiarissimamente l’art. 6 comma 1 lettera e) II periodo della L. 241/1990:“L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
Doveroso indicare la PARTE pubblica, estranedo dalla sentenza pubblicata, questa volta fortunatamente non un E.L.:
“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6128 del 2021, proposto da
XXXXXXXX , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Macrì e Laura Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;”.
In I grado (TAR) “ (…) , l’odierna appellante deduce:
(...)
- di avere impugnato in primo grado gli atti di gara, censurando l’insostenibilità delle offerte economiche presentate dagli operatori classificatisi alle prime due posizioni, nonché denunciando la violazione dell’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16,tenuto conto che il presidente della Commissione di gara aveva in concreto adottato anche il decreto di...