OIV O NDV ANCHE PRESSO GLI EE.LL. PER LEGGE DEVE ESSERE SEMPRE GARANTITA L’INDIPENDENZA DEI MEMBRI COSTITUENTI L’ORGANISMO VALUTANTE LA PERFORMANCE: SE NO E’ TUTTA UNA FINZIONE.
Un Direttore Generale di un E.L. può anche essere membro del Nucleo di Valutazione della PA ove...
OIV O NDV ANCHE PRESSO GLI EE.LL. PER LEGGE DEVE ESSERE SEMPRE GARANTITA L’INDIPENDENZA DEI MEMBRI COSTITUENTI L’ORGANISMO VALUTANTE LA PERFORMANCE: SE NO E’ TUTTA UNA FINZIONE.
a cura di Riccardo Lasca
31 Agosto 2022
Il presente approfondimento nasce da una riflessione: quid iuris se oggi in un E.L. avente il NdV (e non l’OIV) su tre membri di NdV due sono Segretario Generale e Direttore Generale dell’EL stesso la cui performance deve essere valutata e/o validata o anche uno solo di essi è il SG o il DG, magari anche con funzioni di Presidente?
I casi in giro per l’Italia, pare, non mancano: basta andare su Amministrazione Trasparente e...leggere, nomi e organi/funzioni coi relativi titolari/membri.
Dedico questo articolo ad un caro amico, dipendente pubblico, ex collega, non proprio più giovanissimo e neppure giurista, ma informatico, che però - dinanzi ad un atto amministrativo che a naso non lo convince - si pone (e poi mi pone!) costantemente questa domanda: “Ma è legittimo”? Gli informatici e gli ingegneri - almeno i colleghi tali che ho conosciuto io ! - hanno uno strano rapporto col diritto e spesso ci mettono in difficoltà...a noi ‘legulei’ o anche semplici addetti ai lavori o cultori della materia.
Allora: tutto regolare ??? Normale ex art 97 Cost. ??? Insomma, legittimo? L’atto di nomina poi è nullo o annullabile?
Serve dunque una disamina del regime di incompatibilità alla nomina di membro dell’OIV/NDV e come si vedrà infra esattamente ante e post 2017* (* post D.Lgs. 74/2017).
Partiamo dalla ‘procedura’ di nomina. Su https://performance.gov.it/faq dalle FAQ del DFP alla parte “Organismi Indipendenti di Valutazione: nomina, revoca e durata” si legge (secondo quesito nell’ordine espositivo): “La nomina dei componenti degli Organismi Indipendenti di Valutazione (OIV) deve necessariamente avvenire a seguito di una procedura selettiva pubblica o può essere effettuata anche per chiamata diretta?
(((RISPOSTA))) Le amministrazioni possono nominare i componenti degli OIV solo a seguito dell’esperimento di una procedura selettiva pubblica cui possono partecipare esclusivamente gli iscritti all’elenco di cui all’art. 14-bis, comma 1 del d.lgs. 150/2009.
Quanto sopra, oltre ad essere espressamente previsto dal citato d.lgs. 150/2009 (così come modificato dal d.lgs. 74/2017) e da ultimo dal D.M. 6 agosto 2020, trova ulteriore conferma nel disposto dell’art. 7, comma 6-quater del d.lgs. 165/2001 (così come da ultimo modificato dal d.lgs. 75/2017).
Quest’ultimo, infatti, nel prevedere che “Le disposizioni di cui ai commi 6, 6-bis e 6-ter (che contengono la disciplina generale in materia di conferimento di incarichi da parte delle amministrazioni pubbliche a soggetti esterni) non si applicano ai componenti degli organismi indipendenti di valutazione di cui all'art. 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 …”, esclude l’applicabilità delle disposizioni generali agli incarichi di componente degli OIV, rinviando quindi alla disciplina speciale contenuta nell’art. 14-bis del d.lgs. 150/2009.”
E l’art. 14-bis (dal 2017) dispone al comma 2: “2. La nomina dell'organismo indipendente di valutazione e' effettuata dall'organo di indirizzo politico-amministrativo, tra gli iscritti all'elenco di cui al comma 1, previa procedura selettiva pubblicaavvalendosi del Portale del reclutamento di cui all'articolo 3, comma 7, della legge 19 giugno 2019, n. 56 (1).” (1: Comma modificato dall'articolo 2, comma 5, del D.L. 30 aprile 2022, n. 36, convertito con modificazioni dallaLegge 29 giugno 2022, n. 79..).
L’OIV ex D.Lgs. 150/2009 è obbligatorio presso Regioni ed EE.LL.? Nell’Approfondimento di Publika “NUCLEO DI VALUTAZIONE O ORGANISMO INDIPENDENTE DI VALUTAZIONE SI PUÒ SCEGLIERE? A cura di Gianluca Bertagna N. 35 Dicembre 2010 si legge:
“4. Considerazioni della Civit (((v. Delibera n. 121/2010 avente ad oggetto “Osservazioni in ordine al documento avente ad oggetto “L’applicazione del Decreto legislativo n.150/2009 negli Enti Locali: le Linee guida dell’ANCI in materia di Ciclo della Performance” del 09.12.2010, post D.Lgs. 150/2009 quindi)))
Non esiste quindi nessun obbligo di costituire gli Oiv negli enti locali che quindi potranno continuare con i Nuclei di Valutazione. Val la pena di sottolineare come tale affermazione rivesta carattere di rilievo soprattutto nelle piccole amministrazioni. È però importante, come sottolineato, che ne venga data previsione nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi che dovrebbe individuare caratteristiche, requisiti, modalità, funzionamento. La Civit però afferma che se un ente locale scegli l’Organismo, piuttosto che il Nucleo, allora deve rispettare in toto le regole dell’art. 14 del D.lgs. 150/2009 e delle deliberazioni della Civit stessa. Riporto le conclusioni della Civit:
“Considerato che l’articolo 14 del decreto legislativo n. 150 del 2009, non trova applicazione ai comuni (stante il mancato rinvio disposto dall’articolo 16, comma 2, del decreto legislativo n. 150 del 2009), la Commissione ritiene che rientri nella discrezionalità del singolo Comune la scelta di costituire o meno l’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV). Occorre, tuttavia, precisare che, nell’ipotesi in cui il Comune opti per la costituzione dell’OIV, trova diretta applicazione l’articolo 14 del decreto legislativo n. 150 del 2009; ne consegue che:
1. non possono essere nominati, quali componenti dell’OIV, soggetti legati all’organo di indirizzo politico amministrativo (come i segretari comunali e direttori generali), come previsto nella delibera CiVIT n. 4/2010 e nelle risposte a quesiti pubblicate sul sito istituzionale www.civit.it;
2. le nomine dei componenti devo essere conferite tenendo conto di quanto previsto dal comma 8 del citato articolo 14 in tema di incompatibilità.
Gli enti più piccoli e attigui possono procedere all’istituzione di OIV in forma associata.
Non rientrano nelle competenze di questa Commissione le questioni attinenti all’individuazione e ponderazione dei compensi, o più generali costi, dell’OIV e del complessivo problema dell’invarianza della spesa.
Di converso, nell’ipotesi in cui il Comune opti per la costituzione di un organismo che non soddisfi i requisiti di cui al citato articolo 14, tale organismo non può essere definito come “Organismo indipendente di valutazione”
* DLgs 150/2009 art 14:
comma 8. I componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra i dipendenti dell'amministrazione interessata o tra soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione.
Allora il Bertagna propone una bozza di Regolamento non su OIV ma su NdV (che tuttavia ex art. 7 - richiamato interamente dall’art. 16 del D.Lgs. 150/2009 - deve essere organo almeno “indipendente” o no ???!!! Se no che organo valutatore è???)
4. Un’ipotesi di regolamentazione
Riporto un esempio di possibile disciplina del Nucleo di Valutazione da inserire nel Regolamento sull’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi.
(…)
3. I membri del nucleo di valutazione devono essere in possesso dei seguenti requisiti:
- non possono essere nominati tra soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali svolti sul territorio dell’Ente negli ultimi tre anni ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione;
- Esperienza, rinvenibile nel curriculum vitae dei candidati a ricoprire il ruolo di membro del nucleo di valutazione, nell’ambito delle materie correlate al lavoro pubblico, agli aspetti giuridici ed economici del personale degli enti locali e agli aspetti organizzativi e gestionali; - Vista la ridotta dimensione dell’ente e della relativa misurazione e valutazione delle attività, possono far parte del nucleo di valutazione di questo ente, anche soggetti che partecipano ad altri nuclei o organismi indipendenti di valutazione in diverse amministrazioni
Curiosamente al passaggio sulle incompatibilità dimentica un pezzettino del comma 8 (quello sopra sottolineato: si prenda ad esempio il Direttore Generale negli Enti ove nominato): perché? Quale la ratio? Come può un dipendente, purché precario dell’EL, ma di nomina fiduciaria del Sindaco, garantire una valutazione oggettiva, terza, della Performance di cui egli stesso in quanto DG ex art 108 del TUAL scrive il Piano dettagliato degli Obiettivi?
Ma come, se nell’EL c’è l’OIV per la CIVIT (v. delibera 121/2010) il Segretario Generale e/o il Direttore non ne possono far parte; mentre se nell’EL c’è il NdV il Segretario Generale e/o il Direttore ne possono far parte? OIV e NdV non esercitano le stesse funzioni ex D.Lgs. 150/2009? Quale la ratio di questo distinguo, già ante 2017? Suvvia siamo seri !
Sempre Bertagna Gianluca con Paola Aldigeri ma nell’approfondimento di Febbraio 2015 di Publika (“I soggetti della valutazione”).
“Occorre tuttavia sottolineare che, come anche sostenuto dall’ANAC(3) , tale organismo risulta essere facoltativo per gli enti locali che applicano il TUEL. Oggi, la scelta non può quindi che spettare alla singola amministrazione che, in sede regolamentare, potrà prevedere il mantenimento dei nuclei di valutazione già esistenti, sulla base dell’autonomia riconosciuta a tali enti. L’articolo 14 in esame non è, infatti, norma di diretta applicazione per le autonomie territoriali. A dirlo è stato lo stesso d.lgs. 150/2009 che, all’articolo 16 e all’articolo 74, non fa esplicito riferimento alla disposizione che riguarda l’introduzione dell’OIV. La scelta è allo stesso tempo ovvia e chiara. Come già accennato al paragrafo precedente, agli enti locali non si applica il sistema dei controlli interni di cui al d.lgs. 286/1999, bensì quello direttamente previsto all’interno del TUEL e, nello specifico, dall’articolo 147. È chiaro intento della riforma mantenere in vita tale sistema che, di fatto, non è stato né disapplicato né abrogato, ma soltanto riformato dal sopra citato d.l. 174/2012, lasciando piena autonomia alle amministrazioni locali(4) . Il tema è stato peraltro ben chiarito da una nota ricognitiva dell’ANCI(5) :
− qualora le amministrazioni optino per la costituzione ex novo di un organismo deputato alla valutazione oppure riformino i preesistenti nuclei di valutazione, istituendo organi espressamente qualificati come OIV, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera a), dotandoli espressamente, tramite il richiamo all’art.14 del d.lgs. 150/2009, delle funzioni ivi rassegnate, le stesse sono tenute ad applicare nel dettaglio le previsioni recate dall’art. 14 medesimo e a conformarsi alle indicazioni contenute nelle deliberazioni ANAC (n. 4/2010, n. 107/2010, n. 12/2013), nonché a richiedere il parere preventivo dell’Autorità, prima di procedere ad affidare l’incarico ai singoli componenti;
− qualora, invece, le amministrazioni riformino i preesistenti nuclei di valutazione o istituiscano ex novo i soggetti deputati, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera a), d.lgs. 150/2009 e coerentemente con la ratio complessiva del d.lgs. 150/2009 – nell’esercizio della propria autonomia organizzativa e regolamentare – non richiamino espressamente, in applicazione, l’art. 14 del d.lgs. 150/2009, optando, invece, per una diversa denominazione ed articolazione funzionale, non sono tenute ad applicare le previsioni di dettaglio recate dall’art. 14 e le relative indicazioni interpretative fornite nelle citate deliberazioni dell’ANAC.
A questo punto, l’ente locale è stato posto di fronte ad una scelta.
Continuare a mantenere o costituire ex novo il nucleo di valutazione, definendone autonomamente l’articolazione della composizione ed assegnandogli funzioni anche differenziate rispetto a quelle previste dal citato articolo 7, ma comunque nel rispetto dei principi da questo definiti, oppure nominare l’OIV, non potendo però, in tal caso, prescindere dall’applicazione in toto delle regole e delle condizioni previste dall’articolo 14.
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Sempre il Bertagna nel 2015 op. cit. basandosi su specifica delibera della stessa Civit – esattamente la delibera n.12/2013: “Requisiti e procedimento per la nomina dei componenti degli Organismi indipendenti di valutazione (OIV)” - , espone quanto segue sulla nomina questa volta dell’OIV (e non del NdV):
“3. La nomina dell’OIV. I requisiti e il procedimento per la nomina a componente dell’OIV sono stati definiti dall’ANAC – in sede di prima applicazione del d.lgs. 150/2009 – con deliberazione n. 4/2010 del 16 febbraio 2010, che è stata successivamente integrata con deliberazioni nn. 107/2010, 21/2012, 23/2012, 27/2012, 29/2012. Da ultimo, all’approssimarsi della scadenza degli incarichi della maggior parte dei componenti degli OIV nominati in sede di prima applicazione del d.lgs. 150/2000 e in considerazione dell’intervenuta emanazione della legge 6 novembre 2012, n. 190, è stata adottata dall’ANAC la deliberazione n. 12/2013(6) , che riassume i requisiti e il procedimento per la nomina dei componenti degli OIV, sostituendo le precedenti determinazioni. Si riportano, di seguito, i requisiti previsti dalla citata deliberazione per la nomina a componente dell’OIV.”
Quello che segue - riportato per estratto- è stupefacente, scritto dall’ANAC per la nomina OIV ove nel noto acronimo la “I” sta per Indipendente!!!
“3.4.Divieto di nomina
Ai sensi dell’articolo 14, comma 8, d. lgs. n. 150/2009, i componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione. La Commissione ritiene, altresì, che, sulla base di una interpretazione sistematica delle disposizioni in tema di valutazione della performance e di quelle che identificano il ruolo dell’OIV nell’ambito del d. lgs. n. 150/2009, il componente interno deve comunque cessare dalle funzioni precedentemente svolte, quando il contemporaneo esercizio di queste ultime potrebbe determinare una situazione di sovrapposizione della posizione di valutatore con quella di valutato e, in ogni caso, impedire il pieno e corretto svolgimento del ruolo che il legislatore ha assegnato all’OIV.” (((OIV CHE PER LEGGE CHE DEVE OPERARE IN MODO I-N-D-I-P-E-N-D-E-N-T-E: E ALLORA...UN DIPENDENTE DELL’ENTE DA VALUTARE CHE GARANZIE DI INDIPENDENZA PUO’ OFFRIRE/GARANTIRE ELL’ESERCIZIO CONTEMPORANEO DELLA FUNZIONE DI VALUTATORE TERZO DEL SUO STESSO ENTE DATORIALE??? I conti non tornano !!!)))
Addirittura POI l’ANAC nella stessa delibera si spinge a suggerire quanto segue:
“3.6.Componenti interni ed esterni all’amministrazione
Nel caso di organo collegiale, va assicurata la presenza sia di un componente che abbia un’adeguata esperienza maturata all’interno dell’amministrazione interessata, sia di componenti in possesso di conoscenze tecniche e capacità utili a favorire processi di innovazione all’interno dell’amministrazione medesima. Nel caso di organo monocratico, deve essere comunque assicurata un’adeguata conoscenza dell’amministrazione interessata e la scelta deve essere comunque compensata, quanto alle professionalità occorrenti, all’atto della costituzione della struttura tecnica permanente.”
Senza parole !
Nel 2017 però esce in Gazzetta Ufficiale una portentosa novità legislativa su art. 14 comma 8 – regime incompatibilità pro nomina OIV: il Legislatore deve essersi reso conto della stortura sopra evidenziata e seriamente lavorando ha innovato il regime delle incompatibilità così:
ANTE D.Lgs. 74/2017 Vigente dal 02/07/2016 al 21/06/2017
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POST D.Lgs. 74/2017 Vigente dal 22/06/2017 |
8. I componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra
soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali
ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione. |
8. I componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra
i dipendenti dell'amministrazione interessata o
tra soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali
ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione (1).
(1) Comma modificato dall'articolo 14, comma 1, lettera d), del D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 74. |
Ma guarda un po’: a tutela dell’indipendenza dell’OIV il dipendente della PA diventa innominabile all’interno di un OIV!!! Un bel passo in vanti verso l’art. 97 Cost.. Chissà perché? Salvo sviste sul web non seguono altri articoli comunque interessanti articoli del del Bertagna Gianluca o di altri sul tema delle incompatibilità a membro dell’OIV o NDV che sempre le funzioni dell’OIV svolge quanto al Ciclo della Performance, pare!
Ma dopo tale novità del 2017 i dipendenti di un EL sono nominabili dentro un NdV, ancora sì ??? Ma neppure per sogno! Vediamo il perché in punto di diritto (v. in primis artt. 7 e 16 del D.lgs. 150/2009: norme di legge!) nel prosieguo della trattazione, ma prima deve essere affrontata altra questione incidentale collaterale di non secondaria importanza ai fini di un OIV/NDV ‘legittimamente’ nominato, sulla quale si è espressa in passato sia la CIVIT (all’epoca competente in materia di Ciclo della Performance) che la Giurisprudenza amministrativa campana solo, ma senza un adeguato tempestivo successivo intervento chiarificatore né da parte del DFP - che nelle more ha acquisto per legge1 la competenza in materia di Ciclo Performance - né del Legislatore magari dal predetto DFP stimolato all’uopo.
Ferma restando, ante 2017, l’assurdità/l’ovvia illogicità di consentire di a nominare membro dell’OIV un dipendente dell’Ente Locale da valutare, c’è anche la questione della competenza per tale nomina: magari ove spettante al Consiglio, anziché al Sindaco o alla Giunta, la fiduciarietà sarebbe meno intensa e quindi maggiormente garantita la indipendenza (sulla carta) del nominato a membro dell’OIV. (?). Che dire ?
La CIVIT nel 2012 e nel 2013 non ha dubbi: “Delibera Civit 12/2013 “2. Organo competente a nominare l’ OIV
La formulazione della richiesta di parere e il successivo provvedimento di nomina spettano all’organo di indirizzo politico – amministrativo che, per quanto riguarda i comuni, va individuato nel Sindaco, in coerenza con quanto motivatamente deciso dalla Commissione con delibera n. 21/2012. ” ed eccola nelle conclusioni la richiamata delibera 21/2012:
Il Bertagna parimenti, quattro giorni dopo, al 27.10.2012, come la Civit, non ha dubbi e sul suo sito segue la Civit alla ‘lettera’ acriticamente (v. https://www.gianlucabertagna.it/2012/10/27/la-nomina-delloiv-spetta-al-sindaco/)
“La nomina dell’OIV spetta al Sindaco
PUBBLICATO IL 27 OTTOBRE 2012 DA GIANLUCA BERTAGNA
La CIVIT, con deliberazione n. 21/2012 si esprime su quanto in oggetto, su richiesta della Città di Sulmona, e conferma gli avvisi già espressi.
La conclusione è la seguente:
“… a conferma delle precedenti decisioni adottate sul punto, negli enti locali, l’organo competente ad adottare il provvedimento di nomina dell’Organismo indipendente di valutazione,