Strane posizioni organizzative all’orizzonte (21.5.2019) per gli enti locali post ccnl 21..5.2018: legittime?
Ripristinata ‘in via di fatto' la Vicedirigenza dell'abrogato art. 17bis del D.Lgs. 165/2001?...
Strane posizioni organizzative all’orizzonte (21.5.2019) per gli enti locali post ccnl 21..5.2018: legittime?
18 Aprile 2019
Ripristinata ‘in via di fatto' la Vicedirigenza dell'abrogato art. 17bis del D.Lgs. 165/2001? Impossibile!
Mentre fervono in tutte le PP.AA. Locali (Comuni) di massima prossimità verso gli amministrati per la stipula prima dell'ipotesi e poi del testo definitivo e relative due allegate relazioni tecniche descrittive (una giuridica ed una contabile) - dopo l'ok del Collegio dei Revisori - l'Anci emana/propone ufficialmente un “Regolamento sugli incarichi di posizione organizzativa - Aggiornamento al CCNL 21/5/2018 Criteri generali di conferimento e Sistema di graduazione della retribuzione di posizione” che a ben vedere non è esattamente il linea con la legge, come anche non esattamente in linea con la legge sembra (pare, salvo interpretazione secundum legem!) essere il CCNL 21.5..2018, come meglio in appresso spiegato! Ove la tesi in appresso spiegata dallo scrivente ciò fosse fondata si tratterebbe/avremmo nell'ordine:
a) una noma di CCNL nulla per violazione di norma (tutte imperative) del D.Lgs. 165/2001, esattamente l'art. 17 comma 1 bis, che il Giudice del Lavoro adìto non potrà non dichiarare tale incidentalmente;
b) una norma di Regolamento attributiva di competenza illegittima per violazione di legge, esattamente negli EE.LL. L'art. 107 del D.Lgs. 267/2000 (per le altre PP.AA. trattasi invece dell'art. 17 del D.Lgs. 165/2001);
c) una noma di CCAL o CCDI nulla per violazione di norma (tutte imperative) del D.Lgs. 165/2001, esattamente l'art. 17 comma 1 bis, che il Giudice del Lavoro adìto non potrà non dichiarare tale incidentalmente.
Ma andiamo con ordine partendo dalla contrattazione in essere traguardando anche il confronto pure dovuto in materia di Posizioni Organizzative.
Secondo il vigente CCNL 21.5.2018 la materia delle Posizioni organizzative cade sub (si omette la citazione esatta degli articoli in quanto riportati nella Tabella in calce riprodotta), si presti attenzione alle parti nerettate in corsivo del CCNL riportate integralmente (!):
> CONFRONTO (tra PA e OO.SS.) quanto a:
- i criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi di posizione organizzativa;
- i criteri per la graduazione delle posizioni organizzative, ai fini dell'attribuzione della relativa indennità;
> CONTRATTAZIONE DECENTRATA quanto a:
- la correlazione tra i compensi di cui all'an. 18, comma I, lett. h) e la retribuzione di risultato dei titolari di posizione organizzativa;
- l'incremento delle risorse di cui all'art. 15, comma 5 attualmente destinate alla corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, ove implicante, ai fini dell'osservanza dei limiti previsti dall'art. 23, comma 2 del D. Lgs. n. 75/2017, una riduzione delle risorse del Fondo di cui all'art. 67;
- i criteri generali per la determinazione della retribuzione di risultato dei titolari di posizione organizzativa.
Ebbene, il CCNL 21.5.2018 all'art. 15 comma 2 sta genericamente (in slang atecnico da 'tavolo di trattativa' romana) scritto (vedasi parte nerettata):
“2. L'importo della retribuzione di posizione vada da un minimo di € 5.000 ad un massimo di € 16.000 annui lordi per tredici mensilità, sulla base della graduazione di ciascuna posizione organizzativa. Ciascun ente stabilisce la suddetta graduazione, sulla base di criteri predeterminati, che tengono conto della complessità nonché della rilevanza delle responsabilità amministrative e gestionali di ciascuna posizione organizzativa. Ai tini della graduazione delle suddette responsabilità, negli enti con dirigenza, acquistano rilievo anche l'ampiezza ed il contenuto delle e-v-e-n-t-u-a-l-i funzioni delegate con attribuzione di poteri di firma di provvedimenti finali a rilevanza esterna, sulla base di quanto previsto dalle vigenti disposizioni di legge e di regolamento.”
Si consideri che il 20.5.2019 scade l'anno transitorio di vigenza delle ‘vecchie' PO praticamente prorogate per contratto!
E' chiaro a tutti che il CCNL non può introdurre nell'ordinamento amministrativo italiano istituti nuovi quale il “POTERE DI FIRMA”- casomai fosse un quid novi dieverso dalla delega di firma e/o dalla delega di funzioni improvvidamente inserito in un CCNL, che impattano sull'organizzazione delle PA e l'esercizio delle funzioni dirigenziali: lo vieta l'art. 97 Cost. !!!
Orbene, senza sta qui a ricordare agli addetti ai lavori dell'abissale differenza sul piano giuridico della delega di funzioni (dirigenziali) dalla mera delega di firma (del dirigente preposto, in quanto fatto amplissimamente su questo stesso sito e rubrica in passato che invito a rileggere attentamente: comunque vedasi anche l'ottimo articolo su Amministrativ@mente su www.amministrativamente.com Fascicolo n. 1-2/2015 l'articolo “La delega amministrativa nell'ordinamnto universitario”, ottimo anche per gli aspetti di teoria generale del diritto) ribadito che IL ‘POTERE DI FIRMA' NELLE PP.AA. italiane NON ESISTE, basti qui ricordare cosa dice la legge in merito e recentissima Gr della Cassazione che 'bacchetta' alcuni strani giochini in materia che avvengono ormai in troppe PP.AA. Italiane, locali come centrali, ovviamente accondiscendenti certi Funzionari che al momento giusto incassano la 'cambiale':
> art. 17 comma 1bis del D.Lgs. 165/2001, facendosi notare come l'eventualità della delega di funzioni per il Legislatore è un PURO ACCIDENTE (NON PUO' ESSERE UNA REGOLA ORGANIZZATIVO-GESTIOANALE IMMANENTE, NEPPUR PER LA DURATA LIMITATA DELLA PO ASSEGNATA ALL'ANCHE DELEGATO) E COMUNQUE E' IRRILEVANTE SUL PIANO ECONOMICO E QUINDI NEPPURE INDIRETTAMENTE TALE DELEGA, OVE PRATICATA e-v-e-n-t-u-a-l-m-e-n-t-e, PUO' RIVERBERARE EFFETTI SUL TRATTAMENTO ECONOMICO DELLA PO SU CUI CADE LA DELEGA: “1-bis. I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile” (= €. 0 /ZERO!!! Costituzionalmente legittimo? Pare di no, ma ancora regge!!); non potendosi surrettiziamente ripristinare l'abrogato art. 17bis del D.Lgs. 165/2001 (Articolo 17 bis “Vicedirigenza”: abrogato dall'articolo 5, comma 13, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135), casomai qualcuno pensasse che non sia stato abrogato, né pagare due soggetti (il Dirigente ed il titolare di PO) per l'esercizio delle stesse (in parte) identiche mansioni perché vi sarebbe danno erariale (o no?): uno dei due è di troppo;
> Corte di Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza 6 luglio – 28 novembre 2018, n. 30811
Presidente Napoletano – Relatore Di Paolantonio
Rilevato che:
1. la Corte di Appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore che aveva accolto la domanda nei limiti della prescrizione quinquennale, ha rigettato nella sua interezza il ricorso proposto da R.R. la quale, nel convenire in giudizio l'Azienda Sanitaria Locale di Salerno, aveva domandato il pagamento della complessiva somma di Euro 149.450,19 a titolo di differenze retributive maturate in conseguenza dello svolgimento delle mansioni superiori di dirigente avvocato;
(…)
4. è, invece, fondato il secondo motivo, perché la Corte territoriale, erroneamente, per escludere la natura dirigenziale delle funzioni espletate dalla ricorrente ha valorizzato circostanze (mancato espletamento di procedura concorsuale, presenza di un responsabile dell'ufficio legale, assenza di responsabilità di conduzione della struttura, mancata gestione delle risorse, omessa individuazione degli obiettivi e conseguente mancata verifica dei risultati) non decisive ai fini di causa e non ha tenuto conto delle peculiarità proprie della dirigenza professionale del sistema sanitario nazionale;
4.1. questa Corte ha già affermato che in materia di pubblico impiego contrattualizzato l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost., che deve trovare integrale applicazione, senza sbarramenti temporali di alcun genere (Cass. S.U. n. 25837/2007; Cass. 23 febbraio 2009, n. 4367);
4.2. il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscere nella misura indicata nell'art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della Costituzione (Cass. n. 19812/2016; Cass. n. 18808/2013), sicché il diritto va escluso solo qualora l'espletamento sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente, oppure quando sia il frutto di una fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o in ogni ipotesi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali o generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (Cass. n. 24266/2016);
4.3. è stato precisato che detti principi operano anche in relazione allo svolgimento di fatto di funzioni dirigenziali (Cass. S.U. n. 3814/2011), a condizione che il dipendente dimostri di averle svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni (Cass. n. 752/2018 e Cass. n. 18712/2016);
(…)
P.Q.M.
La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso e dichiara inammissibile il primo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Salerno in diversa composizione.”.
A chi dovesse pervenire a conclusioni opposte partendo dalla L. 241/1990 ricordo che già il TAR Veneto nel 2009 ha chiarito esattamente tutto: vedasi quanto all'epoca scrisse l'Oliveri Luigi:
“24/02/2009 - Illegittimi i provvedimenti finali adottati dal responsabile del procedimento
Atti conclusivi del procedimento illegittimi se adottati dal responsabile del procedimento, negli enti in cui sia presente la qualifica dirigenziale.
Lo chiarisce condivisibilmente in modo tranciante il Tar Veneto, con la sentenza della Sezione III, 28 aprile 2008, n. 1136, utile a chiarire in modo definitivo un dibattito interpretativo aperto da tempo.
Secondo alcuni autori, il responsabile del procedimento è competente adottare il provvedimento finale, poichè il suo incarico gli assegnerebbe il compito di decidere e chiudere l'iter, ai sensi dell' articolo 6, comma 1, lettera e)