Affidamento del servizio alla persona di prima accoglienza, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
Motivi di esclusione e competenze del RUp
Affidamento del servizio alla persona di prima accoglienza, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
Servizio di prima accoglienza
28 Giugno 2021
In una procedura d’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve, a tutti gli effetti, ascriversi al RUP la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione, mentre la commissione di gara resta competente per tutte le attività di tipo valutativo.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 1 giugno 2021, n. 4203, riguardante una gara per l’affidamento del servizio alla persona di prima accoglienza, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Un operatore economico aveva partecipato ad una gara per l’affidamento del servizio riguardante la gestione di un centro di prima accoglienza.
Con specifico provvedimento veniva disposta l’esclusione dell’operatore economico per mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed in particolare perché il suo settore di attività non era coerente con l’oggetto del bando: non avrebbe operato, nell’ambito dei propri fini istituzionali, in un settore di intervento pertinente con i servizi di accoglienza e assistenza alla persona, così come specificato nel disciplinare di gara.
L’operatore economico aveva presentato ricorso in primo grado sulla base di un duplice ordine di censure:
1) l’incompetenza del Responsabile unico del procedimento ad adottare il provvedimento di esclusione (in quanto nel caso di specie il disciplinare individuava espressamente la commissione di gara come organo preposto alle verifiche della documentazione amministrativa e delle verifiche tecniche ed economiche, escludendo dunque una competenza del RUP prevista dal Codice dei contratti pubblici in via residuale).
2) violazione del principio di favor partecipationis e di tipicità delle cause di esclusione.
Tuttavia, il ricorso era stato respinto.
In particolare, quanto al dedotto vizio di incompetenza, i giudici ne hanno negato l’esistenza atteso che l’art. 31, comma 3 d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, ha individuato nel responsabile unico del procedimento il soggetto deputato a svolgere “tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, con ruolo e funzioni di garanzia e di controllo, tra le cui attribuzioni rientra anche l’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara.
La conclusione (riguardante la competenza del RUP) è stata condivisa anche dal giudice di secondo grado.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che correttamente il primo giudice aveva sottolineato il ruolo centrale di vigilanza e controllo di cui è titolare il R.U.P. nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, resta da aggiungere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale,“in caso di procedura di gara che preveda l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice è l’attività valutativa, mentre il R.U.P. può svolgere tutte le attività, anche non definite dal Codice, che non implicano l’esercizio di poteri valutativi”.
Nel caso di specie non era revocabile indubbio che il R.U.P. non avesse svolto alcuna attività valutativa delle offerte, unica attività di esclusiva competenza della commissione di gara.
Differente è stato, invece il giudizio sul secondo gravame.
Il giudice di secondo grado ha infatti ritenuto che fossero fondate le doglianze del ricorrente.
Secondo il Consiglio di Stato, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non erano legittime le motivazioni poste a base del provvedimento di esclusione circa la mancanza del requisito di idoneità professionale in capo all’Azienda appellante.
Il primo giudice aveva errato per aver ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione sulla base del mero elemento formale della data di registrazione camerale dell’intervenuta modifica dell’attività, del tutto obliterando il dato sostanziale e storico della decorrenza effettiva dell’attività stessa, corrispondente a quella di interesse per la procedura di gara in questione.
Infatti, risultava dagli atti che lo svolgimento di detta attività risalisse a data preesistente al bando e che fosse stata svolta proprio a seguito di affidamento da parte della medesima stazione appaltante.
In definitiva, a prescindere dalla data di richiesta della modifica dei codici di attività, le attività medesime, sulla base del certificato camerale rilasciato, risultavano svolte effettivamente da data ben antecedente a quella della scadenza del bando di gara.
Per la ragione illustrata, il ricorso in appello è stato accolto.
Pubblicato il 01/06/2021
N. 04203/2021REG.PROV.COLL.
N. 03693/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3693 del 2020, proposto da
Azienda Agricola OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Morcavallo e Alessandra Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Achille Morcavallo in Roma, via Arno, n.6;
contro
Provincia di OMISSIS, non costituita in giudizio;
Ufficio Territoriale del Governo di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Azienda Agricola e Agrituristica di OMISSIS, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Prima, 22 aprile 2020, n. 603, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di OMISSIS;
Visto il dispositivo di sentenza n. 8497 del 29 dicembre 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il consigliere Angela Rotondano, nessuno presente per le parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’Azienda agricola OMISSIS (di seguito “l’Azienda agricola” o “OMISSIS”) ha partecipato alla gara, bandita dalla Provincia di OMISSIS, in qualità di Stazione unica appaltante, per conto della Prefettura della stessa città, per l’affidamento, mediante procedura aperta da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di gestione di centri di prima accoglienza con capacità recettiva massima di 50 posti, tramite accordo quadro con più operatori economici.
1.1. Con nota del 10 febbraio 2020 la Provincia comunicava all’OMISSIS la sua esclusione dalla gara disposta dalla Prefettura giusta provvedimento del 6 febbraio 2020, esclusione motivata dal mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed in particolare perché il suo settore di attività non era coerente con l’oggetto del bando: aveva infatti dichiarato di essere iscritta nel registro regionale degli agriturismi, ma non avrebbe operato, nell’ambito dei propri fini istituzionali, in un settore di intervento pertinente con i servizi di accoglienza e assistenza alla persona, così come specificato all’art. 5 del disciplinare di gara; né i chiarimenti forniti a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, giustificato anche dal fatto che la certificazione rilasciata dalla Prefettura di OMISSIS mancava della seconda pagina relativa ai servizi svolti con i relativi importi, avevano superato le rilevate criticità perché dall’esame della nuova certificazione della CCIA, trasmessa con nota pec del 20 agosto 2019, era emerso che la modifica dell’oggetto sociale era stata effettuata in data 6 agosto 2019, successivamente cioè alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
2. Il Tribunale amministrativo per la Calabria, adito dall’interessata per l’annullamento di tale esclusione, asseritamente illegittima per a) l’incompetenza del Responsabile unico del procedimento ad adottare il provvedimento di esclusione (in quanto nel caso di specie gli artt. 15 e 16 del disciplinare individuavano espressamente la commissione di gara come organo preposto alle verifiche sulla documentazione amministrativa e sulle verifiche tecniche ed economiche, escludendo dunque una competenza del RUP prevista dal Codice dei contratti pubblici in via residuale) e b) per violazione del principio di favor partecipationis e di tipicità delle cause di esclusione, dell’impugnato provvedimento di esclusione, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata Prefettura di OMISSIS, ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
3. L’OMISSIS ha proposto appello contro detta sentenza, chiedendone la riforma per i seguenti motivi: “1. Error in procedendo e/o iudicando: travisamento dei fatti- violazione e/o falsa applicazione art. 15 e 16 disciplinare di gara- violazione e/o falsa applicazione art. 31, comma 3, D.Lgs. 50/2016- Incompetenza”; 2. Error in procedendo e/o iudicando: violazione e/o falsa applicazione artt. 83, comma 9, Codice appalti e 12.1.2. disciplinare di gara- difetto di istruttoria e di motivazione- eccesso di potere per illogicità, erroneità, travisamento dei fatti e degli atti- contraddittorietà- violazione e/o falsa applicazione dei principi del favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione, nonché del principio di proporzionalità”.
Sono state in tal modo riproposte le censure formulate in primo grado, per l’appellante malamente apprezzate ed ingiustamente respinte con motivazione lacunosa e approssimativa.
3.1. Anche nel giudizio di appello si è costituito l’Ufficio del Governo- Prefettura di OMISSIS.
3.2. Con ordinanza n. 3190 del 5 giugno 2020 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, disponendo la riammissione con riserva alla gara dell’odierna appellante, sussistendo tanto il fumus boni iuris, quanto il periculum in mora.
4. All’udienza del 17 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. E’ oggetto di gravame la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. I, 22 aprile 2020, n. 603, che ha respinto il ricorso proposto dall’OMISSIS avverso il provvedimento di esclusione dalla gara bandita dalla Provincia di OMISSIS, in qualità di Stazione unica appaltante, per conto della Prefettura della stessa città, per l’affidamento, mediante procedura aperta da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di gestione di centri di prima accoglienza con capacità recettiva massima di 50 posti, tramite accordo quadro con più operatori economici, ritenendo infondate...