Allegato ix - nelle gare telematiche non piu’ necessaria l’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica
Di particolare interesse appare la sentenza del T.A.R. Valle d'Aosta 22 marzo 2019 n. 13 nella...
Allegato ix - nelle gare telematiche non piu’ necessaria l’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica
18 Aprile 2019
Di particolare interesse appare la sentenza del T.A.R. Valle d'Aosta 22 marzo 2019 n. 13 nella quale vengono affrontate una serie di problematiche inerenti le gare d'appalto.
L'ambito tematico oggetto di gara d'appalto è quello del servizio di reclutamento del personale.
Il primo aspetto oggetto di approfondimento da parte dei giudici valdostani ha avuto riguardo la previsione contenuta nelle Linee guida ANAC n.5 secondo cui “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell'integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”.
I giudici hanno affermato che detta statuizione non assume carattere cogente, ben potendo la stazione appaltante legittimamente seguire modalità diverse.
Entrando più nello specifico, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l'offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo. In tali casi la previsione dell'apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo. Analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso, come quello esaminato dai giudici, di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione.
I giudici valdostani hanno, inoltre, affrontato la questione relativa alla nomina della commissione nelle gare telematiche. A tale proposito, secondo i giudici in una gara telematica, può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo all'apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne l'integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implica alcun vizio della procedura.
Sempre con riferimento alla commissione di gara i giudici hanno affermato che la disciplina dell'incompatibilità prevista per i commissari dall'articolo 77, comma 4, d.lg. n. 50 garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte. In sostanza, l'incompatibilità è posta a presidio dell'imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l'eventuale capitolato).
Con riferimento alla nomina della commissione avvenuta a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l'articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste). I giudici hanno posto in rilievo che il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell'apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l'offerta.
Infine, ultima questione affrontata, certamente non priva di rilevanza, è stata quella del metodo del confronto a coppie. Con riferimento a tale metodo di selezione, i giudici hanno affermato che nell'ambito del confronto a coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi a condizione che il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.
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Pubblicato il 22/03/2019
N. 00013/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00043/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 43 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio OMISSIS;
contro
OMISSIS S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- del verbale del 3 ottobre 2018, con cui l'Azienda USL Valle d'Aosta ha escluso OMISSIS S.p.a. dalla gara per la somministrazione di lavoro temporaneo a causa del mancato superamento della soglia di sbarramento (doc. 1 – verbale del 3/10/2018), comunicato il successivo 5 ottobre 2018 (doc. 2 – comunicazione);
- del verbale del 22 marzo 2018, in cui sono state registrate le operazioni di apertura delle buste amministrative e tecniche (doc. 3 – verbale del 22/3/2018);
- della determinazione n. 4494 del 18 maggio 2018, con cui la IN.VA. S.p.a. ha nominato la commissione giudicatrice (doc. 4 – nomina della commissione);
- dei verbali di valutazione delle offerte tecniche (doc. 5 – verbali di valutazione delle offerte tecniche);
- della deliberazione del Direttore Generale n. 1369 del 13 febbraio 2017, con cui l'Azienda USL Valle d'Aosta ha indetto la gara (doc. 6 – indizione gara);
- del bando (doc. 7 – bando);
- del disciplinare in parte qua (doc. 8 – disciplinare);
- del regolamento di nomina della commissione giudicatrice (doc. 9 – regolamento di nomina della commissione giudicatrice);
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
- della comunicazione del Responsabile del Procedimento prot. n. 10770 del 7 novembre 2018 (doc. 17 – comunicazione di aggiudicazione), con cui è stata comunicata alla ricorrente OMISSIS S.p.a. l'aggiudicazione della procedura telematica aperta per l'affidamento del servizio per la somministrazione di personale a tempo determinato per l'Azienda USL Valle d'Aosta al RTI formato da OMISSIS e OMISSIS S.p.a.;
- del verbale del 3 ottobre 2018, con cui l'Azienda USL Valle d'Aosta ha escluso OMISSIS S.p.a. dalla gara per la somministrazione di lavoro temporaneo a causa del mancato superamento della soglia di sbarramento (verbale del 3/10/2018 – doc. 1), comunicato il successivo 5 ottobre 2018 (comunicazione – doc. 2);
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo di sentenza n. 10 del 15 marzo 2019;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando del 13 dicembre 2017 la OMISSIS ha indetto una gara telematica – da aggiudicare con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa – per l'affidamento del servizio di somministrazione di personale a tempo determinato.
Il bando prevedeva l'attribuzione per l'offerta tecnica di un punteggio massimo di 80 e per l'offerta economica di un punteggio massimo di 20; esso prevedeva altresì in relazione alla valutazione delle offerte tecniche una “soglia di sbarramento” di 48 punti.
Alla gara partecipavano 8 operatori economici tra cui la società ricorrente che – unitamente ad altri cinque di essi - è stata esclusa dalle ulteriori fasi in quanto non è riuscita a conseguire il punteggio di 48 per l'offerta tecnica.
In sostanza il punteggio minimo di 48 è stato ottenuto dal RTI OMISSIS s.p.a., mandataria, e OMISSIS s.p.a., mandante (d'ora in poi RTI Synergie) e da Gi Group s.p.a., che sono quindi stati ammessi alle ulteriori fasi della gara (che è stata successivamente aggiudicata al R.T.I. Synergie Italia).
La OMISSIS s.p.a. ha quindi impugnato: a) con il ricorso principale l'atto con il quale è stata esclusa dalla gara per il mancato superamento della “soglia di sbarramento”; b) con i motivi aggiunti, il provvedimento che ha aggiudicato la gara al RTI Synergie.
In particolare con il ricorso principale la ricorrente (che al momento della sua proposizione non aveva ancora esercitato l'accesso alle offerte degli altri concorrenti) denunciava:
a) l'irragionevolezza dei punteggi attribuiti alla sua offerta;
b) l'illegittimità della mancata motivazione dei voti numerici attribuiti dai componenti della commissione, in particolare evidenziando la doverosità di una puntuale motivazione in ragione della insufficiente determinatezza dei criteri e sub-criteri previsti dal bando e dalla mancata previsione di sub-pesi;
c) la illegittimità della nomina della commissione a “buste aperte”; in pratica la ricorrente sostiene che la commissione – la cui nomina risale al maggio 2018 – avrebbe dovuto essere nominata prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica (che è stata eseguita dal seggio di gara il 22 marzo 2018) e avrebbe dovuto essa stessa procedere a tale operazione in conformità a quanto stabilito dalle linee guida n. 5 dell'ANAC;
d) l'illegittima composizione della commissione di gara dato che uno dei suoi componenti è la responsabile del servizio infermieristico tecnico-riabilitativo, della prevenzione e della professione ostetrica (S.I.T.R.A.) che, invece, non avrebbe potuto farne parte, avendo svolto compiti di gestione del precedente affidamento (la ricorrente è il precedente affidatario del medesimo servizio) ed essendo destinata a svolgere incarichi anche in relazione al nuovo affidamento, con conseguente violazione dell'articolo 77 d.lg. 18 aprile 2016, n. 50.
Coi motivi aggiunti la ricorrente che, nel frattempo aveva esercitato l'accesso alle offerte degli altri concorrenti, ha ulteriormente precisato le censure avverso l'irragionevolezza dei punteggi assegnati alla sua offerta tecnica, cioè il primo motivo del ricorso principale (in particolare rilevando in relazione alle singole componenti valutate che la sua offerta era del tutto analoga a quella dell'aggiudicataria, sicchè è irrazionale che a essa siano stati attribuiti punteggi molto più bassi), ha riproposto gli altri motivi del ricorso principale e, infine, dedotto l'illegittimità della mancata suddivisione della gara in lotti.
La OMISSIS resiste al ricorso; resistono altresì al ricorso OMISSIS s.p.a. e OMISSIS s.p.a., cioè le due componenti del RTI aggiudicatario.
Con ordinanza n. 3 del 9 gennaio 2019 il Tribunale ha preso atto della rinuncia della ricorrente all'istanza di tutela cautelare.
Va preliminarmente osservato che i resistenti – nel presupposto che la Randstad abbia impugnato la esclusione dalla gara e che per giurisprudenza costante il soggetto legittimamente escluso da una gara non è legittimato a contestarne gli esiti, dato che la legittimazione ad agire è correlata alla titolarità di una posizione differenziata e tale non è la partecipazione “di fatto” alla gara – sostengono che la ricorrente sarebbe legittimata a proporre il solo primo motivo del ricorso principale, mentre sarebbero inammissibili i successivi motivi (in quanto rivolti a “far cadere” l'intera gara e non alla sua riammissione alla medesima) e anche i motivi aggiunti.
Il Collegio non condivide quest'ordine di idee.
L'orientamento giurisprudenziale che richiamano i resistenti si riferisce infatti al caso – diverso da quello in esame – in cui un concorrente sia stato escluso dalla gara per la mancanza dei requisiti di ammissione alla stessa; in tal caso è corretto affermare che il concorrente escluso debba in primo luogo (e vittoriosamente) contestare la sua mancata ammissione (cioè dimostrare in concreto di essere in possesso dei requisiti di partecipazione) e che, solo in tal caso, sia legittimato a contestare gli esiti della procedura; ciò in quanto il titolo di legittimazione al ricorso del concorrente è costituito effettivamente dalla partecipazione legittima alla gara, non essendo sufficiente una partecipazione di mero fatto (quale quella di colui che abbia fatto domanda di partecipazione essendo privo dei requisiti di ammissione).
Nel caso in esame la ricorrente ha partecipato alla gara essendo incontestatamente in possesso dei requisiti di ammissione e ne è stata esclusa a causa della valutazione non positiva della sua offerta tecnica.
Essa quindi è legittimata a contestare la gara in ogni suo profilo, a partire dal bando.
Le censure che essa ha proposto sono quindi tendenzialmente tutte ammissibili e vanno per di più esaminate anche in ordine logico, cioè tenendo presente la fase della procedura a cui esse si riferiscono.
In questa prospettiva la prima censura da esaminare è quella, proposta nei motivi aggiunti (motivo n. 2), relativa alla mancata articolazione della gara in lotti e alla violazione dell'articolo 51 d.lg. 18 aprile 2016, n. 50.
Si tratta di censura che, come eccepito dai resistenti, è tardiva, dato che essa avrebbe potuto e dovuto essere proposta con il ricorso principale, dato che il vizio era conoscibile sin dalla pubblicazione del bando e la lesione dell'interesse della ricorrente risale all'atto di esclusione.