Appalti dell’Allegato IX
Ammessa regolarizzazione
Appalti dell’Allegato IX
Confusione ingenerata dal Bando riguardanti i costi della manodopera
15 Aprile 2021
Quando il bando di gara genera una grave situazione di confusione, deve essere ammesso il soccorso istruttorio per quanto concerne la mancata indicazione dei costi della manodopera.
Lo ha affermato il T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 18 marzo 2021, n. 264.
Una ditta aveva partecipato ad una procedura d’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di pasti a domicilio a favore di anziani non autosufficienti.
Delle due imprese ammesse, una è stata esclusa dalla procedura per la mancata indicazione degli oneri aziendali della sicurezza e del costo della manodopera, come prevede l’articolo 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016, a norma del quale: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
La gara era stata quindi aggiudicata alla controinteressata.
La ricorrente impugnava sia l’atto finale della procedura sia il verbale di esclusione, denunciandone l’illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Precisava la ricorrente di aver indicato nella sua offerta gli oneri di sicurezza solo in quanto richiesti dalla pagina preimpostata e non modificabile del sistema informatico di gestione della procedura, e di non aver specificato i costi di manodopera, in quanto espressamente esclusi dall’articolo del capitolato e non richiesti dal modulo preimpostato e non modificabile.
Affermava, inoltre, che l’oggetto dell’appalto era qualificabile come fornitura senza posa in opera, consistendo nella consegna giornaliera dei pasti presso la sede del comune, direttamente fruibili dal destinatario (senza necessità di posa in opera, ovvero di ulteriori attività strumentali, secondo il criterio distintivo indicato dalla giurisprudenza), mentre le restanti attività cui era tenuto l’aggiudicatario avevano carattere meramente accessorio e marginale. Alla procedura in questione non trovava, quindi, applicazione il nominato articolo 95, comma 10 del codice appalti, che esclude espressamente le forniture senza posa in opera;
2) Violazione dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2019. Eccesso di potere per difetto di proporzionalità. A fronte della formulazione espressa del capitolato e della documentazione di gara (modulo preimpostato), nonché della natura della fornitura (senza posa in opera) l’operatore economico era evidentemente indotto a ritenere che l’indicazione dei costi della manodopera non fosse necessaria, sicché l’esclusione così motivata risultava illegittima e sproporzionata, perché la stazione appaltante avrebbe dovuto concedere alla società un congruo termine per la regolarizzazione dell’offerta.
La ricorrente evidenziava infine che, ove riammessa alla gara, sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in applicazione della formula matematica prevista dal disciplinare ai fini del calcolo del punteggio dell’offerta economica.
La controinteressata, costituitasi in giudizio, contestava in primo luogo la qualificazione dell’appalto proposta dall’esponente, non solo a fronte dell’inclusione della fornitura di pasti tra i servizi di ristorazione indicati nell’allegato IX del codice appalti, ma altresì in ragione delle prescrizioni della legge speciale, che imponevano all’aggiudicatario precise modalità di esecuzione ed una serie di servizi ulteriori rispetto alla mera produzione dei pasti.
L’amministrazione comunale affermava, inoltre, che il modulo 3 pubblicato sulla piattaforma informatica di gestione della gara era in formato Word, quindi modificabile, tanto che l’altra impresa aveva aggiunto al testo prestampato gli oneri della sicurezza ed i costi della manodopera, e che, quindi, non sussistevano i presupposti legittimanti l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica dell’operatore, che andava limitata alle sole ipotesi di oggettiva impossibilità, per il concorrente, di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione (Cons. Stato, Ad.plen. 2 aprile 2020, n. 8).
I giudici hanno preliminarmente evidenziato che l’appalto oggetto del contenzioso non poteva invero essere qualificato come mera fornitura senza posa in opera.
Il capitolato di gara, nel disciplinare le modalità di “organizzazione del servizio”, prevedeva infatti l’obbligo per la società aggiudicataria di:
– effettuare l’acquisto, lo stoccaggio e la corretta conservazione delle materie prime e di tutti gli altri prodotti, materiali e beni da utilizzare per la produzione dei pasti e per l’esecuzione dell’appalto;
– assicurare un pasto composto nel rispetto di quanto prescritto dal bando e sulla base delle richieste degli utenti, che devono poter scegliere tra almeno tre opzioni per ciascun piatto;
– attivare i pasti a domicilio per i nuovi utenti;
– garantire, qualora alcuni degli utenti presentino particolari patologie, la preparazione di pasti dieteticamente compatibili;
– fornire, se richiesta dall’utente e/o dal servizio sociale comunale, una consulenza gratuita dietetico alimentare agli utenti;
– utilizzare per ciascun pasto vaschette monoporzione, provvedendo – dopo l’utilizzo – alle operazioni di lavaggio e sanificazione nonché alla buona tenuta e conservazione degli stessi;
– attivare, su richiesta dell’amministrazione comunale, un sistema di rilevazione del gradimento del pasto da sottoporre agli utenti del servizio, fornendo al Comune, al termine della rilevazione, copia degli strumenti di rilevazione somministrati agli utenti e un report complessivo di rilevazione;
– trasmettere prima dell’avvio del servizio l’elenco del personale operante, specificandone qualifica, data di assunzione, tipologia e livello contrattuale, certificato di idoneità alla mansione assegnata.
La pur sintetica descrizione delle attività richieste, anche a prescindere dall’espressa inclusione della fornitura dei pasti all’interno dei servizi di ristorazione indicati dall’allegato IX del d.lgs. 50/2016, evidenziava come il contenuto dell’appalto in questione non potesse essere ridotto alla mera fornitura e, pertanto, come lo stesso rientrasse nel campo di applicazione del citato articolo 95, comma 10 del codice degli appalti.
Tanto premesso, occorreva sottolineare come la controversia non riguardasse la questione dell’applicazione di tale norma nel silenzio della lex specialis, ma piuttosto il fatto che le voci di costo erano state esplicitamente escluse.
L’articolo 4 del capitolato (Valore economico dell’affidamento), infatti, così disponeva: “Il valore dell’appalto è stimato per ogni pasto in € 4,30 oltre Iva per un complessivo di € 156.038,40 oltre iva per l’intera durata. (…) Non sono previsti oneri per la sicurezza. Non sono previsti costi per la manodopera”.
Tale precisa indicazione trovava, inoltre, piena corrispondenza nei moduli predisposti dal comune e messi a disposizione degli operatori per la redazione dell’offerta economia, che non contemplavano tali voci.
Va evidenziato che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2020, richiamata dalla stazione appaltante a giustificazione dell’automatismo espulsivo, utilizza quale canone interpretativo per delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione dell’operatore per violazione dell’articolo 95, comma 10 d.lgs. 50/2016 quello indicato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza della Sez. I, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuto esaustivo dalla stessa Plenaria.
La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l’esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i costi separatamente “non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto”, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.
Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).
Ora, fermo restando che nel caso in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che avevano originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia imponeva di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente.
In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentivano, ma che non risultava invero determinante ai fini della decisione, andava evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò aveva certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.
L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risultava, pertanto, illegittima.
Per le ragioni esposte, il ricorso è stato accolto.
Pubblicato il 18/03/2021
N. 00264/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00109/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 109 del 2021, proposto da OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Gorlani, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Brescia, Via Romanino, n. 16 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Yvonne Messi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione n. 19 del 25 gennaio 2021, pubblicata in data 3 febbraio 2020 sul sito del Comune di OMISSIS, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della fornitura di pasti per la consegna al domicilio in favore di anziani, disabili, persone in difficoltà indicate dall’amministrazione e residenti nel comune di OMISSIS, per il periodo dal 1.02.2021 al 31.01.2024;
– del verbale di gara n. 6 del 25 gennaio 2021, con cui la commissione giudicatrice ha dichiarato non ammessa la società OMISSIS s.r.l. alla procedura di gara, “in quanto nell’offerta economica, formulata nell’Allegato 3, l’operatore economico non ha specificato gli oneri aziendali della sicurezza ed il costo della manodopera, come invece previsto dall’art. 95, comma 10 del D. Lgs. 50/2016” e in cui è stato attribuito il punteggio di 30/30 all’offerta economica presentata dalla società OMISSIS, con predisposizione della graduatoria finale che vedeva quale unica partecipante rimasta la predetta società, con un punteggio totale di 89/100;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto o non espressamente richiamato;
e per la declaratoria di inefficacia
del contratto, se nel frattempo stipulato, con OMISSIS S.r.l.;