Appalti dell’allegato IX e annullamento di alcuni atti della gara
Le sorti del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione
Appalti dell’allegato IX e annullamento di alcuni atti della gara
Ampio potere valutativo rimesso al giudice quando si tratti di servizi di importanza sociale come quello relativo all’assistenza domiciliare.
25 Marzo 2021
Particolare interesse assume la recente sentenza in materia di annullamento degli atti di una gara e conseguente sorte del contratto instaurato.
La questione riguarda un appalto di assistenza domiciliare di cui all’Allegato IX al Codice dei contratti.
La problematica è stata affrontata dal T.A.R. Lazio, sez. II bis, nella sentenza 11 febbraio 2021.
Nel caso esaminato una Cooperativa Sociale aveva preso parte ad una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare distrettuale
All’esito della procedura, risultava aggiudicatario altro operatore economico, con il quale la stazione appaltante stipulava il relativo contratto.
La Cooperativa impugnava i risultati della gara, deducendo varie ragioni di censura.
I giudici hanno accolto i motivi di censura, giungendo alla conclusione che i provvedimenti relativi all’esame dell’anomalia dell’offerta della controinteressata e di aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto erano dunque da annullarsi, con obbligo per l’Amministrazione di riesaminare le offerte e nuovamente pronunciarsi su di esse, salva ogni altra conseguente determinazione.
Secondo i giudici, all’accoglimento del ricorso nei termini sin qui indicati, avrebbe dovuto conseguire la dichiarazione di inefficacia del contratto e la riedizione della fase di procedura ritenuta viziata (quindi non l’affidamento al secondo classificato, ma una riedizioni degli atti viziati della procedura).
Tuttavia, a parere del Collegio, attesa la particolare importanza sociale degli interessi tutelati dal procedimento di gara, avente ad oggetto prestazioni di servizio di assistenza a favore di persone svantaggiate (attuative di doveri di solidarietà aventi rilievo costituzionale) in un territorio particolarmente ampio, era opportuno disporre che tale inefficacia avesse decorrenza dal termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza o sua notifica a cura di parte, intendendosi risolto da tale momento, ma con salvezza delle prestazioni rese nel frattempo (così da consentire all’Amministrazione di poter riesaminare le offerte ed adottare le determinazioni necessarie ad assicurare la continuità del servizio senza soluzione di continuità, anche nel caso in cui, all’esito delle rinnovate operazioni di gara, fosse subentrata la ricorrente alla controinteressata).
A tale proposito, è stato evidenziato che la possibilità per il giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, era già stata affermata in giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, II ter, 24 dicembre 2019, nr. 14851) in maniera conforme con quanto ritenuto, in via generale, dall’Adunanza Plenaria (sentenza del 22 dicembre 2017, nr. 13 e giurisprudenza ivi richiamata, tra cui Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011).
Più precisamente, si è ritenuto che la regolazione della decorrenza dell’inefficacia del contratto può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento.
Infatti, è demanda al giudice la regolazione degli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tuttavia, essa va coordinata con l’art. 34 del c.p.a. che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, non c’è ragione di escludere dal rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (e che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata.
Come accennato, tale conclusione risulta coerente con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza nr. 17/2020, laddove quest’ultima riconosce in linea generale la possibilità del giudice di regolare gli effetti conformativi dell’accoglimento del ricorso (sia pure, in quella sede, per derogare all’effetto retroattivo dell’annullamento dell’efficacia del contratto).
Appare evidente che, una volta ammessa in linea di principio la possibilità per il giudice amministrativo di modulare l’efficacia della sentenza, nella speciale materia di contratti pubblici, non può escludersi che tale facoltà includa anche quella di disporre opportunamente circa la sorte del contratto, coordinandone l’inefficacia con l’obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso), quando gli interessi dedotti in giudizio (come accade nel caso di specie), lo richiedano.
Conseguentemente, la domanda di risarcimento del danno, presentata dalla ricorrente, era improcedibile allo stato, dipendendone gli elementi costitutivi dell’esito del procedimento di gara che doveva essere riedito dall’Amministrazione.
La domanda risarcitoria poteva comunque venire riproposta, però solo dopo le nuove determinazioni dell’Amministrazione.
Pubblicato il 11/02/2021
N. 01737/2021 REG.PROV.COLL.
N. 08437/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8437 del 2020, proposto da
OMISSIS – Soc. Coop. Sociale a r.l., OMISSIS – Soc. Consortile Coop. Sociale, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Lio Sambucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Distretto Socio Sanitario Roma 6.3, non costituito in giudizio;
Comune di OMISSIS, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. G. Belli, 39;
nei confronti
Comune di OMISSIS non costituito in giudizio;
Cooperativa Sociale Onlus OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
per l’annullamento
(con il ricorso introduttivo):
della determinazione dirigenziale 14 agosto 2020, n. 715 del Comune di OMISSIS (aggiudicazione gara) e di tutti gli atti e provvedimenti presupposti e connessi alla suddetta determinazione di aggiudicazione, nonché di tutti quelli conseguenti, successivi e collegati; con declaratoria di inefficacia del contratto per la gestione del servizio.
(con il ricorso incidentale presentato da COOPERATIVA SOCIALE ONLUS OMISSIS il 20\11\2020):
– della determinazione dirigenziale del 14 agosto 2020, n. 715 del Comune di OMISSIS (quale Comune capofila del Distretto socio sanitario RM 6.3) con cui il dirigente dell’Area I ha disposto “di aggiudicare, ai sensi dell’art. 32, commi 5 e 6 del d.lgs. 50/2016, l’appalto per il servizio di assistenza domiciliare distrettuale nel Comune di OMISSIS e di OMISSIS alla Ditta Cooperativa Sociale ONLUS OMISSIS per l’importo totale di euro 1.528.991,75, oltre IVA al 5% per un totale di euro 1.605.441,33”, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI OMISSIS-OMISSIS dalla procedura aperta per l’affidamento del predetto servizio;
– di tutti gli atti presupposti, conseguenti e/o comunque connessi (ancorché allo stato sconosciuti) ed in particolare tutti i verbali di gara qui di interesse: – verbale di gara n. 1 del 28 maggio 2020; – verbale n. 2 del 9 giugno 2020 ; – verbale n. 3 del 17 luglio 2020; – verbale n. 4 del 21 luglio 2020; – verbale n. 5 del 28 luglio 2020 , nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI OMISSIS-OMISSIS dalla procedura aperta per l’affidamento del predetto servizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS e della Cooperativa Sociale Onlus OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2021, celebratasi in videoconferenza tramite collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente espone di aver preso parte alla gara indetta con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale (5 serie speciale – contratti pubblici) del 20 aprile 2020, n. 45 dal Distretto socio sanitario RM 6.3, per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare distrettuale nel Comune di OMISSIS e di OMISSIS dal 1° luglio 2020, o comunque dalla data di avvio, fino al il 31 dicembre 2020, per l’importo di Euro 1.609.465,00 (procedura aperta svolta dal Comune di OMISSIS in qualità di capofila, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa).
All’esito delle operazioni di gara (cui prendevano parte altre 14 imprese), risultava aggiudicataria l’offerta della Cooperativa OMISSIS con punti 90,098, seguita dall’odierna ricorrente con punti 90,00.
La S.A. sottoponeva l’offerta prima classificata a verifica di anomalia (7 agosto 2020) che veniva superata con esito favorevole e con relativa conferma dell’aggiudicazione (Determina del 14 agosto 2020, n. 715, pubblicata il 24 agosto 2020).
La odierna ricorrente formulava istanza di accesso (23 agosto 2020) ai documenti che otteneva il 21 settembre 2020.
Veniva stipulato il contratto di affidamento in data 7 ottobre 2020.
Dall’esame dei giustificativi la concorrente rilevava la sussistenza di ragioni di censura, che deduce con l’odierno ricorso, notificato il 20 ottobre 2020 e depositato in pari data: violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 59 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici.
Secondo parte ricorrente, dalla relazione prodotta ai fini della giustificazione dell’anomalia, emergerebbe che la controinteressata avrebbe formulato la propria offerta economica ponendo a carico dell’amministrazione i costi relativi a due unità di «addetto al trasporto», calcolati per un numero complessivo di 4.900 ore (2500 ore per un addetto e 2400 ore per l’altro addetto), con indicazione di un costo complessivo di Euro 108.486,00 (Euro 58.261,00 per un addetto ed Euro 50.225,00 per l’altro addetto).
Con riferimento ai «rimborsi chilometrici», è stata indicata la somma stabilita dalla stazione appaltante, e, cioè, la somma complessiva di Euro 60.750,00.
Si tratterebbe di dati in contrasto con le prescrizioni della lex specialis della gara, e, in particolare, con le prescrizioni di cui all’art. 6 del capitolato, ove sono indicati i contenuti essenziali del servizio in termini di massimali orari (meglio elencati in atti) come dettagliati nella relazione tecnico-illustrativa al progetto riguardante il servizio distrettuale di assistenza domiciliare nel Distretto socio sanitario RM 6.3. In tali documenti risulterebbe ben evidenziato come l’attività relativa al servizio di trasporto trovi remunerazione in ragione del chilometraggio (complessivamente determinato in km 135000), con un costo complessivamente determinato in Euro 60750,00. Mentre le attività relative a tutti gli altri servizi trovano remunerazione in ragione delle ore.
A tale dato, rilevabile solo dall’esame della giustificazione (non dall’offerta), si aggiungerebbe che l’offerta economica implicherebbe un monte ore inferiore a quello descritto dalla procedura, con conseguente aumento dei costi orari che erano originariamente previsti.
Da tanto deriverebbe l’obbligo di esclusione della concorrente (3.3), il superamento dell’importo posto a base di gara (3.4), e (3.5) l’illegittimità della decisione del RUP sulla rilevata anomalia (per difetto assoluto di motivazione, essendosi richiamata tale decisione al mero richiamo adesivo della relazione giustificativa).
Viene inoltre censurata (4) la violazione e falsa applicazione del principio di imparzialità (art. 97, comma secondo, Cost.); violazione e falsa applicazione dell’art. 77, comma quarto, d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere.
Sussisterebbe una situazione di incompatibilità sostanziale o di concentrazione di funzioni, di attribuzioni e di poteri che, con riferimento specifico alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, in quanto tutti gli atti del procedimento di gara sono adottati alla stessa persona nelle diverse qualifiche tecniche rivestite e funzioni esercitata (responsabile area tecnica del Comune, RUP, componente della commissione); in tale contesto, il medesimo organo risulta aver adottato la determina a contrarre, approvato bando e capitolato, disposta nelle more la proroga del servizio in capo alla odierna controinteressata (gestore uscente), nominato la commissione, partecipato alle operazioni di gara, valutato ed approvato le giustificazioni, disposto l’aggiudicazione.
Parte ricorrente chiede, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati, con dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato (7 ottobre 2020), con subentro della odierna ricorrente; in via subordinata, con riferimento al motivo sub 4, chiede l’annullamento della gara con ripetizione del procedimento; chiede, in ogni caso, il risarcimento del danno come indicato da Consiglio di Stato III, 5 marzo 2020, n. 1607, con riferimento alla percentuale di utile determinato in relazione al ribasso offerto dall’impresa in sede di gara (così per un totale di risarcimento pari ad euro 48.283,95), oltre al danno curriculare e da perdita di chance da liquidarsi nell’importo equitativo di euro 20.000,00 o nella misura minore o maggiore di giustizia; nel caso di annullamento della gara per accoglimento del quarto motivo, quantifica il danno curriculare e da chance in euro 15.000,00 o maggiore o minore importo di giustizia; il tutto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria fino all’effettivo soddisfo.
Si è costituita la controinteressata che spiega ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara...