APPALTI DELL’ALLEGATO IX E ANOMALIA DELL’OFFERTA
La valutazione di congruità dell’offerta non consente un aggiustamento dell’offerta...
APPALTI DELL’ALLEGATO IX E ANOMALIA DELL’OFFERTA
Il giudizio di anomalia richiede sempre una valutazione globale sull’affidabilità dell’offerta
25 Febbraio 2021
Secondo la giurisprudenza, il giudizio di anomalia dell’offerta è sempre globale e tende ad appurare la sostenibilità della stessa da parte dell’operatore economico.
La questione è stata affrontata nell’ambito di un appalto di refezione scolastica.
Lo ha rammentato il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 1001 del 3 febbraio 2021.
Più precisamente, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale circa la sua affidabilità e consente compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua immodificabilità strutturale: è vietata, infatti, nella fase di controllo dell’anomalia una radicale, indiscriminata e arbitraria modificazione postuma della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo tramite le giustificazioni fornite, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo.
Quanto appena illustrato si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della struttura di costi dell’offerta stessa e finirebbe per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo, che implicherebbe, peraltro, oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta, anche una violazione della par condicio tra i concorrenti (in tal senso Cons. di Stato, Sez. III, 10 marzo 2016, n. 962; Consiglio di Stato, Sezione V, 24.04.2017, n. 1896).
Del resto “il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile” (così Cons. di Stato, Sez. V, 7 marzo 2019, n. 1565, che richiama Sez. VI, 6 febbraio 2012, n. 636 e Sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; in tal senso, si veda anche Consiglio di Stato, V sezione, 8 gennaio 2019, n. 171), così che in sede di giustificazioni non possono essere apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (si veda Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2012, n. 636).
Con riguardo al caso di specie il tribunale ha concluso che la Ditta…..omissis, come emergeva dagli atti del giudizio, aveva prodotto tre diverse giustificazioni (oltre all’audizione per rendere chiarimenti disposta dal Comune), ogni volta modificando illegittimamente il contenuto dell’offerta e rimodulando una pluralità di voci di costo.
In particolare, nelle giustifiche prodotte in gara la Ditta……… aveva dichiarato che il costo del personale operativo era pari ad una determinata cifra, per l’impiego delle 37 figure previste in offerta tecnica, tra cui sei persone addette al coordinamento.
Nelle giustifiche rese successivamente aveva dichiarato che i sei addetti al coordinamento non dovevano essere conteggiati (non trattandosi di personale operativo stabilmente dedicato al servizio, bensì di “figure di staff a disposizione delle amministrazioni a fronte di loro specifiche richieste, nonché condivise tra più appalti”, quantificando il costo del personale operativo in una minor somma, per effetto della decurtazione delle ore di assenteismo del personale.
Successivamente quantificava pro quota il costo sostenuto per i sei addetti al coordinamento, aggiungendo che tale costo era già ricompreso in quello complessivo della manodopera.
Secondo i giudici non poteva dubitarsi che le successive giustifiche non trovavano riscontro nell’offerta tecnica originariamente presentata, nella quale la Ditta aveva dichiarato che le “persone che si occuperanno del servizio complessivo saranno 37 tutti i giorni”, ricomprendendovi espressamente i sei addetti al coordinamento (salvo poi asserire nelle giustifiche che non si trattava di personale stabilmente dedicato al servizio, bensì di figure di staff a disposizione delle amministrazioni a fronte di loro specifiche richieste comunque condivise tra più appalti): avendo l’aggiudicataria inserito nella propria offerta tecnica tali figure tra i soggetti operativi impiegati stabilmente nel servizio, la retribuzione dei medesimi doveva essere imputata pro quota all’appalto per cui era causa, a ciò conseguendo che al costo del personale operativo stimato andava sommato anche quello ulteriore per i sei addetti, con conseguente azzeramento dell’utile dichiarato.
Pubblicato il 03/02/2021
N. 01001/2021REG.PROV.COLL.
N. 02454/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2454 del 2020, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Plebiscito, n. 112;
contro
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5;
nei confronti
Centrale Unica di Committenza Selvazzano Dentro – Teolo, Comune di Selvazzano Dentro, Comune di Teolo, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, 13 febbraio 2020, n. 153, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con le modalità di cui al comma 6 dello stesso art. 84 come da verbale, il consigliere Angela Rotondano, e dato per presente per l’appellante, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. 28/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 70 del 2070, l’avvocato Mariangela Di Giandomenico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. in data 11 febbraio 2019 la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Selvazzano Dentro e Teolo (di seguito “C.U.C.” o “Stazione appaltante”) indiceva, per conto del Comune di Selvazzano Dentro, una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole primarie comunali, della durata di 36 mesi e del valore complessivo stimato in € 1.106.677,60, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. Alla gara partecipavano tre concorrenti, tra cui OMISSIS S.p.A. (“OMISSIS”) che, all’esito, si classificava al primo posto in graduatoria (con punti 96,13), dinanzi a OMISSIS s.r.l. che otteneva 88,73 punti.
1.2. Entrambe le offerte, sottoposte a verifica di anomalia ex art. 97, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, erano ritenute congrue.
1.3. Con determinazione n. 386 del 23 maggio 2019 la gara era aggiudicata definitivamente alla OMISSIS.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Veneto OMISSIS, seconda classificata, impugnava detta aggiudicazione definitiva e gli atti di gara (in particolare, i verbali inerenti al procedimento di verifica di congruità dell’offerta di OMISSIS e la conseguente valutazione positiva di congruità), domandandone l’annullamento alla stregua di due motivi di censura con cui lamentava:
“1) violazione e falsa applicazione degli artt. 97, commi 5 e 6, e 59, comma 3, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché della lex specialis di gara, in specie dell’art. 23 del disciplinare di gara, lì dove ha previsto l’esclusione delle offerte anormalmente basse, inattendibilità complessiva ed insostenibilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto dei presupposti e carenza di istruttoria”;
2) in via subordinata, “violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 59, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché della lex specialis di gara e, in specie, degli artt. 17, 19.1. e 22 del disciplinare di gara e dell’All.4, rubricato “Criteri di aggiudicazione”, eccesso di potere per manifesta erroneità, ingiustizia ed irragionevolezza”.
2.1. La ricorrente domandava altresì il risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara in proprio favore e subentro nel servizio, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, o in subordine per equivalente monetario.
2.2. Si costituivano in resistenza il Comune di Selvazzano Dentro e la OMISSIS, insistendo per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e infondato.
2.3. La OMISSIS interponeva altresì ricorso incidentale lamentando la mancata esclusione della gara di OMISSIS e la sua collocazione al secondo posto della graduatoria per: “1) violazione e falsa applicazione degli artt. 105, 80 e 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 25 del capitolato e dell’art. 9 del disciplinare di gara, contraddittorietà, violazione del principio della par condicio, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto, eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, violazione dei requisiti minimi dell’offerta quanto alle prescrizioni sul piano dei trasporti, irrealizzabilità in sé del piano dei trasporti proposto, carenza dei requisiti essenziali dell’offerta, illogicità ed irragionevolezza manifeste”. A suo avviso l’offerta di OMISSIS violava la disciplina del subappalto e le prescrizioni essenziali in ordine al servizio di trasporto dei pasti, avendo proposto un Piano dei trasporti non conforme alla tempistica stabilita dalla lex specialis di gara.
2.4. Con ordinanza collegiale n. 311/2019, l’adito T.a.r., ritenuta la sussistenza di elementi di fumus, accoglieva la domanda cautelare ai fini della riedizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia.
2.5. All’esito del rinnovato subprocedimento di verifica di congruità, giusta determinazione n. 609 del 28 agosto 2019, veniva confermata l’aggiudicazione della gara a favore della OMISSIS.
2.6. OMISSIS impugnava con ricorso per motivi aggiunti tale nuova aggiudicazione, in uno agli atti presupposti e connessi, tra cui la relazione del R.U.P. che attestava l’esito positivo della verifica di congruità dell’offerta e la sua sostenibilità, lamentando, con un primo ordine di censure “violazione e falsa applicazione degli artt. 97, commi 5 e 6, e 59, comma 3, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché della lex specialis di gara e in specie dell’art. 23 del disciplinare di gara, lì dove prevede l’esclusione delle offerte anormalmente basse, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza, inattendibilità complessiva ed insostenibilità della stessa, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, nonché difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione” e , con un secondo ordine di censure, “violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, indeterminatezza dell’offerta tecnica, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste”.
2.7. OMISSIS replicava anche a tali ulteriori censure, eccependone l’inammissibilità, la tardività e comunque l’infondatezza.
3. Con la sentenza segnata in epigrafe il Tribunale adito, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo, ha invece accolto i motivi aggiunti di OMISSIS (ritenendo ammissibili e fondate entrambe le doglianze con era stato contestato l’azzeramento dell’utile dell’offerta aggiudicataria per effetto della sottostima del costo della manodopera e la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta), e respinto il ricorso incidentale proposto da OMISSIS (che pure ha esaminato in ossequio ai principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18), disponendo l’aggiudicazione a favore di OMISSIS e dichiarando inefficace il contratto medio tempore stipulato.
4. OMISSIS ha proposto appello contro la sentenza di prime cure, deducendone la complessiva erroneità ed ingiustizia ed invocandone l’integrale riforma.
4.1. Si è costituita OMISSIS, insistendo per il rigetto dell’appello.
4.2. Non si sono invece costituite le amministrazioni, pur ritualmente intimate.
4.3. Con decreto monocratico l’istanza cautelare di OMISSIS (che stava gestendo il servizio in virtù di esecuzione in via anticipata e d’urgenza) è stata accolta e con ordinanza cautelare è stata poi disposta la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.
4.4. All’udienza pubblica del 25 giugno, tenuta con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata riservata per la decisione sulla base degli atti depositati.
DIRITTO
5. I motivi dell’appello di OMISSIS possono essere così sintetizzati.
5.1. Con il primo motivo si lamenta error in iudicando e in procedendo, erroneità e difetto di motivazione della sentenza per non aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, nonostante che OMISSIS non avesse evidenziato, né dimostrato in alcun modo l’incongruità complessiva dell’offerta di OMISSIS, affidando le contestazioni ad affermazioni apodittiche e a conteggi erronei, basati su valutazioni e dati di fatto non corretti: in particolare la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto assolto da parte della ricorrente l’onere di allegazione, individuando le voci di maggior costo di esecuzione del servizio e la loro incidenza sull’utile.
5.2. Con il secondo motivo di appello si assume che la sentenza appellata sarebbe viziata da error in iudicando per “erroneità, illogicità, travisamento dei fatti e difetto di motivazione”, per aver accolto il primo e il secondo motivo aggiunto, con i quali era stata censurata l’illegittima modifica dell’offerta dell’aggiudicataria, nel complesso insostenibile, integrata – quanto a taluni specifici costi – nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia con riferimento a taluni specifici costi, laddove nel caso di specie non sussisteva né la presunta violazione del codice dei contratti pubblici e del disciplinare di gara sulla verifica di anomalia, né del principio di immodificabilità dell’offerta.
In particolare le conclusioni del tribunale si fondavano su una erronea e travisata lettura dell’offerta di OMISSIS e delle giustificazioni fornite (compiutamente apprezzate dalla commissione di gara con motivazione coerente e adeguata), offerta che non aveva invece subito alcuna inammissibile rimodulazione dei costi o modifica postuma, essendo al contrario ammesse, secondo la giurisprudenza (di cui la sentenza non aveva tenuto conto), giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (com’era nel caso di specie).
Secondo l’appellante erano errate le statuizioni della sentenza circa la pretesa sussistenza di un difetto di istruttoria in relazione alla valutazione del costo della manodopera; così come erroneo era l’assunto della sentenza secondo cui le quote massime dell’attività che si intendevano subappaltare indicate nel D.G.U.E. fossero vincolanti per l’operatore economico e dovessero, pertanto, necessariamente coincidere con le quote di attività effettivamente subappaltate.
5.3. Con il terzo motivo di appello si sostiene che con l’accoglimento dei motivi aggiunti il tribunale amministrativo avrebbe esorbitato dai confini della propria giurisdizione, invadendo la discrezionalità riservata all’amministrazione e sostituendosi quest’ultima nella valutazione di anomalia dell’offerta anomala: ciò in quanto l’eventuale fondatezza delle censure attinenti alla verifica di congruità della sua offerta non avrebbero mai potuto condurre all’esclusione della gara, ma avrebbero imposto la sola riedizione della fase di rivalutazione dell’offerta e della sua congruità, attività di esclusiva competenza dell’amministrazione appaltante e per essa della commissione di gara.
5.4. Con il quarto motivo si deduce error in procedendo per non aver riconosciuto effetto paralizzante al ricorso incidentale spiegato in primo grado e per non averlo esaminato con priorità rispetto al ricorso principale.
5.5. Con il quinto motivo di appello, lamentando “error in iudicando, difetto di motivazione, travisamento dei fatti della sentenza”, OMISSIS sostiene l’erroneo rigetto del primo motivo del ricorso incidentale e ripropone perciò la censura relativa alla mancata esclusione dalla gara di OMISSIS che, nonostante avesse dichiarato nel proprio DGUE di non voler subappaltare alcuna prestazione oggetto di gara, aveva nondimeno indicato nella propria offerta tecnica che avrebbe affidato a terzi lo svolgimento di alcune attività secondarie previste dalla normativa di gara (in particolare, le analisi di laboratorio per controllo igienico-sanitario e le attività di c.d. “Pest control”): secondo l’appellante non risulterebbe, infatti, sufficiente ad escludere la sussistenza di un subappalto, come erroneamente ritenuto dal tribunale, la circostanza che il valore dei subaffidamenti fosse inferiore a 100.000 euro o al 2% del valore dell’appalto, in presenza di una incidenza della manodopera comunque superiore al 50 %.
5.6. Infine con il sesto motivo di appello si censura l’error in iudicando e il difetto di motivazione della sentenza impugnata per aver respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui era stato sostenuto che OMISSIS andava esclusa dalla gara per non aver rispettato i tempi di consegna dei pasti previsti dal capitolato speciale d’appalto, predisponendo un piano di trasporti in sé irrealizzabile e in contrasto con le prescrizioni essenziali previste sul punto dalla lex specialis di gara (in particolare, dall’art. 10 del capitolato a mente del quale “la ditta appaltatrice deve avvalersi di appositi automezzi in numero sufficiente a consentire che le consegne avvengano tassativamente nell’arco di 30 minuti a decorrere dal momento di partenza”), in quanto l’esiguo tempo indicato in tabella per la prevista consegna dei pasti sarebbe stato assolutamente insufficiente (né la sentenza avrebbe spiegato come le operazioni previste potessero svolgersi nel limitatissimo arco temporale indicato).
6. L’appello è infondato.
7. E’ innanzitutto infondato il primo motivo di gravame, non potendosi dubitare della tempestività e dell’ammissibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado da OMISSIS.
Occorre rilevare in punto di fatto che il tribunale, in accoglimento dell’istanza cautelare di OMISSIS, aveva disposto la riedizione del subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta dall’aggiudicataria OMISSIS con riferimento ai costi della manodopera e delle ore di formazione, ravvisando elementi di fumus in ordine alle formulate censure di “carenza di istruttoria” ed “eccesso di potere per manifesta erroneità, ingiustizia ed irragionevolezza”.
Nell’ambito di tale rinnovata verifica di anomalia OMISSIS presentava tre diverse giustificazioni che, secondo la tesi di OMISSIS, avrebbero integrato plurime rimodulazioni delle voci di costo e una diversa quantificazione, al ribasso, degli importi dichiarati, sostanziando un’inammissibile e non consentita modifica dell’offerta tecnica, oltre i limiti oggettivi e ben definiti entro i quali, sulla base del remand giudiziale, la procedura di verifica si sarebbe dovuta svolgere.
Ciò precisato, deve rilevarsi che le censure introdotte con i motivi aggiunti sono state formulate a seguito della riedizione del sub-procedimento di anomalia, contestando esiti e modalità del riesercizio del potere conclusosi con la conferma della originaria aggiudicazione: ciò esclude in radice ogni questione non solo sulla tempestività dei motivi aggiunti, ma anche sulla loro ammissibilità, sia perché non vi è ragione per sottrarre al sindacato del giudice amministrativo le nuove determinazioni dell’amministrazione (assunte a seguito del remand dell’ordinanza cautelare), sia perché la asserita mancata indicazione degli elementi a sostegno delle censure spiegate (e in definitiva la contestazione della correttezza della verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria) rileva non già sul profilo della loro ammissibilità, ma sul diverso piano della loro fondatezza..
Peraltro, richiamate le consolidate coordinate giurisprudenziali in tema di giudizio di anomalia dell’offerta, la sentenza impugnata ha ragionevolmente ritenuto che la ricorrente OMISSIS, tramite le censure articolate, sia col ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, aveva adeguatamente assolto all’onere di allegazione, indicando le voci di maggior costo di esecuzione del servizio che avrebbero azzerato interamente l’utile dichiarato, fino a condurre ad un’offerta in perdita: dal che l’ammissibilità delle censure veicolate.
8. Non merita censure la sentenza impugnata laddove ha ritenuto fondate le doglianze spiegate in primo grado con i motivi aggiunti, facendo corretta applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali in tema di verifica di anomalia dell’offerta e di sindacato giurisdizionale.
8.1. Il tribunale ha infatti rammentato che il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale circa la sua affidabilità e consente compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci...