APPALTO DI REFEZIONE SCOLASTICA ED ESCLUSIONE DALLA GARA
cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, l’art 83 comma 8...
APPALTO DI REFEZIONE SCOLASTICA ED ESCLUSIONE DALLA GARA
T.A.R. Campania, nella sentenza 24 novembre 2020, n. 5499
01 Dicembre 2020
In un appalto di refezione scolastica (come tale rientrante nei servizi dell’Allegato IX al Codice dei contratti), la clausola che impone la disponibilità di un centro di cottura rientra nell’ambito dei livelli di capacità tecnica dell’operatore economico e pertanto non può ritenersi nulla ai sensi del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, di cui all’art. 83, co. 8 del Codice dei contrati.
Lo ha stabilito il T.A.R. Campania, nella sentenza 24 novembre 2020, n. 5499.
Nel caso esaminato, una stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica.
La gara veniva aggiudicata ad un R.T.I.. Tuttavia, dato che il bando richiedeva la disponibilità di un centro di cottura idoneo a garantire l’oggetto del servizio, a seguito di un esposto della seconda classificata, veniva effettuato un sopralluogo da parte dell’ASL, la quale rilevava delle difformità rispetto a quanto dichiarato nella SCIA e pertanto veniva disposto il divieto di inizio dell’attività.
Anche la Stazione Appaltante effettuava un sopralluogo all’esito del quale veniva contestata la difformità di alcuni interventi edili.
A seguito di quanto sopra, veniva disposta l’esclusione della ditta dalla gara e l’aggiudicazione alla seconda classificata.
La ditta presentava, allora, ricorso avverso il provvedimento di esclusione, contestandolo in quanto, a suo dire, la disponibilità del centro cottura sarebbe stato requisito di “esecuzione” e non di “ammissione” tanto da non rilevare la idoneità dei locali sin “dal momento della presentazione dell’offerta”.
Secondo la ricorrente, quindi, vi sarebbe stata nullità delle suddette previsioni (centro di cottura idoneo), in quanto volte ad imporre oneri in violazione del principio di concorrenza e ciò avrebbe trovato fondamento normativo nell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. 50/2016 e nell’ultima adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 22 del 16.10.2020).
Ma i giudici non hanno accolto la censura.
Sul divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, l’art 83 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 prevede che: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Le cause di esclusione nulle sono, dunque, quelle che contengono “ulteriori prescrizioni” rispetto a quelle che le stazioni appaltanti indicano sulle “condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” e su cui effettuano “la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali”.
Nel caso in esame si tratta di procedura di gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica. Dirimente risultava allora la considerazione relativa alle clausole in contestazione, al fine di stabilire se potevano annoverarsi tra “le condizioni di partecipazione” in quanto espressione dei “livelli minimi di capacità”, utili a consentire la verifica delle “capacità realizzative” e delle “competenze tecniche professionali”, in quanto solo le prescrizioni che risultano “ulteriori” rispetto a quelle appena specificate, sono nulle ai sensi del menzionato art. 83 comma 8.
Ad avviso del Collegio le previsioni relative alla disponibilità del centro di cottura debbono ritenersi attinenti ai livelli minimi di capacità e, dunque, rientranti tra le condizioni di partecipazione e non tra le “ulteriori prescrizioni” per le quali è prevista la nullità ai sensi del D.Lgs. 50/2016, art. 83 comma 8 ultima parte. Le clausole in contestazione, infatti, attengono il servizio di fornitura dei pasti, che, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica, possono senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica.
Doveva, pertanto, escludersi che si fosse trattato di previsioni eccedenti i limiti specificati per le clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del Codice.
Ne conseguiva che le clausole censurate, relative alle previsioni sul centro cottura non risultavano violative del più volte menzionato art. 83, comma 8, con la conseguenza che eventuali vizi riferibili a tali clausole escludenti, avrebbero reso le relative previsioni, non nulle, ma al più annullabili.
Nel caso in esame le previsioni relative al servizio di fornitura dei pasti, ivi comprese quelle sul centro cottura, in nessun modo potevano intendersi come “adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”.
Emergeva in tutta evidenza, allora, che non poteva ravvisarsi nella specie la violazione dell’art. 83 comma 8 del D.Lgs. 50/2016, e che eventuali vizi avrebbero inficiato le clausole contestate rendendole al più annullabili, con evidenti ricadute sulla disciplina applicabile. Ne conseguiva che non poteva trovare accoglimento la pretesa di parte ricorrente di declaratoria di nullità delle previsioni oggetto di controversia.
Risultava, inoltre, che la ricorrente aveva, dapprima, prestato acquiescenza alla lex specialis di gara, presentando nei termini domanda di partecipazione e così effettivamente partecipando alla stessa, salvo poi, solo all’esito della disposta esclusione, contestare le clausole relative alla disponibilità del centro cottura.
Restava, infine, non contestabile la inidoneità del centro di cottura, ampiamente accertato da verbali di sopralluogo. Né per superare la rilevata “inidoneità” parte ricorrente poteva legittimamente rivendicare la possibilità di procedere al successivo adeguamento del centro di cottura, non avendo impugnato tempestivamente le previsioni escludenti come sopra diffusamente argomentato.
Pubblicato il 24/11/2020
N. 05499/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01710/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1710 del 2020, proposto da
OMISSIS Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vergara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Monte di Dio, n. 66;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Corrado, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto in Napoli, al viale A. Gramsci n. 19;
Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto fisico presso lo studio del primo di costoro, in Napoli, alla via Marco Aurelio Severino n. 30;
per l'annullamento
previa adozione sospensione dell’efficacia,
1) della determinazione del Responsabile del Settore Affari Generali del Comune di OMISSIS n. 19 del 27/2/2020, di esclusione del costituendo R.T.I. OMISSIS Società Cooperativa a r.l. – Global Service S.r.l. dalla gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole statali dell'infanzia anni scolastici 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022 (CIG 803538624C), indetta con determinazione del Settore AA.GG. n. 126 dell'1/10/2019;
2) della determinazione del Responsabile del Settore Affari Generali n. 23 del 2/3/2020, di aggiudicazione della gara alla OMISSIS S.r.l.;
3) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, tra cui tutti gli atti dell'istruttoria che hanno preceduto le determine n. 19/2020 e n. 23/2020, ed il verbale di gara n. 8 del 28/2/2020, recante proposta di aggiudicazione alla G.M.L. Ristorazione Srl.;
4) in via subordinata, di tutti gli atti della gara in questione, con conseguente necessità di ripetizione della selezione, previa migliore formulazione delle previsioni del bando, del disciplinare e del capitolato sul requisito della “disponibilità del centro cottura”;
nonché per la declaratoria
a) della nullità dell'art. 19 del bando di gara, del par. 8.2.3, lett. c) del disciplinare di gara, e dell'art. 3 del capitolato d'oneri, ove possano essere interpretati nel senso di giustificare l'esclusione dalla gara della ricorrente;
b) del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione ed il contratto, della inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune di OMISSIS con la OMISSIS S.r.l., e del subentro della ricorrente nel rapporto contrattuale in luogo di quest'ultima.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS e di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137/2020;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. - Con determinazione n. 126 dell’1/10/2019, il Comune di OMISSIS ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole statali dell’infanzia, anni scolastici 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022 (CIG 803538624C), da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per l’importo a base d’asta di € 182.400,00 (oltre IVA).
Alla gara partecipavano due soli operatori economici: OMISSIS Srl (operatore uscente beneficiario di proroga tecnica fino alla conclusione delle operazioni di gara) e il costituendo R.T.I tra OMISSIS Società Cooperativa a r.l. e Global Service Srl.
In favore di quest’ultimo R.T.I. la Commissione giudicatrice proponeva l’aggiudicazione, con il verbale n. 7 del 4/2/2020, avendo detto concorrente totalizzato complessivi punti 83,937, a fronte degli 81,955 punti della OMISSIS Srl.
Il bando di gara richiedeva alle ditte partecipanti la disponibilità di un centro cottura idoneo a garantire l’oggetto del servizio da affidare.
La società cooperativa OMISSIS (di seguito anche solo Lo Scoiattolo o cooperativa), quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. dichiarava la disponibilità di un locale, acquisito in forza di contratto di locazione, oggetto di lavori di adeguamento come da SCIA prot. 9404 del 10/10/2019.
A seguito dell’esposto della ditta controinteressata, la ASL effettuava un sopralluogo, e, con verbale n. 20 dell’11/2/2020, rilevava difformità rispetto a quanto dichiarato nella SCIA prot. 9404/2019, disponendo la “sospensione” della registrazione ex art. 6 del Reg. CE 852/04 ed il “divieto di inizio dell’attività”.
Un sopralluogo presso il locale veniva svolto anche dai Tecnici comunali e dagli Agenti della Polizia Municipale in data 13/2/2020, all’esito del quale veniva contestata la difformità di alcuni interventi edili (la trasformazione di una finestra in porta e la realizzazione di una scala).
Con determina del Responsabile comunale del Settore AA.GG. n. 19 del 27/2/2020 veniva disposta l’esclusione della ditta precedentemente destinataria della proposta di aggiudicazione dalla gara, ai sensi all’art. 80 comma 5 lettere c-bis ed f-bis del D. Lgs. 50/2016.
Con successiva determina del Responsabile del Settore AA.GG. n. 23 del 2/3/2020 la gara veniva aggiudicata all’unica offerente rimasta, la OMISSIS S.r.l.
2. - Avverso le suindicate determinazioni ha proposto ricorso la società cooperativa Lo Scoiattolo, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Global Service S.r.l, chiedendo il loro annullamento, la declaratoria di nullità dell’art. 19 del bando di gara, del paragrafo 8.2.3 lett. c) del disciplinare di gara, e dell’art. 3 del capitolato d’oneri, nonché la declaratoria del suo diritto a conseguire l’aggiudicazione.
La ricorrente ha precisato di essere stata costretta alla temporanea rimozione delle attrezzature e dei macchinari del centro cottura dal locale oggetto di sopralluogo, per consentire un intervento di ripristino per i danni causati dalle piogge invernali e da una infiltrazione di acqua piovana. Ha aggiunto, che il proprietario del locale in questione aveva comunicato al Comune, in data 14/5/2020, di aver provveduto al ripristino dello stato dei luoghi, eliminando le opere edilizie contestate.
2.1. - Con il primo motivo di ricorso, la società cooperativa ricorrente ha argomentato, in particolare, avverso l’illegittimità della ritenuta “disponibilità del centro di cottura” quale “requisito di ammissione” anziché di “esecuzione” e necessaria “operatività” del centro di cottura anziché “disponibilità giuridica” del locale.
Ha, più specificamente, contestato al Comune l’erronea interpretazione dell’art. 3 del Capitolato d’oneri, dell’art. 19 del bando di gara, del par.8.2.3, lett. c) del disciplinare di gara, per avere ritenuto quale requisito di ammissione alla gara, anziché di esecuzione della prestazione, la dichiarazione di disponibilità di un centro di cottura autorizzato ed idoneo sin “dal momento della presentazione dell’offerta”.
Ha ritienuto che le disposizioni della lex specialis della gara andrebbero interpretate, al più, nel senso di richiedere la “disponibilità giuridica” del locale da adibire a centro cottura, e non anche nel senso di imporre una effettiva “operatività del centro cottura sin dal momento della presentazione dell’offerta e per tutta la durata dell’appalto”.
2.2. - Con il secondo motivo di ricorso ha contestato la rilevata assenza di idoneità dei locali.
Ha, in particolare, dedotto l’illegittimità dell’esclusione, in quanto fondata sulle risultanze dei verbali dell’ASL dell’11/2/2020, e dei sopralluoghi comunali del 13/2/2020.
Ha sostenuto che il verbale dell’ASL n. 20/2020 non attesterebbe la “inidoneità” assoluta (né strutturale, né funzionale) del locale in quanto riferito allo stato dei luoghi riscontrato l’11/2/2020, dunque ad una situazione contingente e temporanea, dovuta a cause a sé non imputabili e comunque non idonee ad inficiare, in senso assoluto ed in via definitiva, la “idoneità del locale”, trattandosi di inconvenienti rimediabili con lavori di ripristino e manutenzione. Ha affermato, peraltro, di aver apportato al locale modifiche non significative.
Ha contestato, altresì, le difformità rilevate dal Comune riferite alla realizzazione di “impianti di adduzione acqua potabile, di scarico e di linea gas, intrapresi dopo il primo accesso dell’11.02.2020”. Ha riferito in proposito che il locale sarebbe già stato dotato dei “requisiti minimi” previsti dal Reg. CE n. 852/2004, costituti dai preesistenti punti ed impianti di adduzione di acqua potabile (sia calda che fredda) e per la cottura dei pasti. Ha invocato la possibilità di provvedere al tempestivo adeguamento anche nel caso della presenza di difformità.
2.3. - Con il terzo motivo di ricorso ha dedotto l’illegittimità del richiamo fatto dalla stazione appaltante alla incidenza sui punteggi per l’offerta tecnica, della caratteristiche del centro di cottura, illustrate prima dell’aggiudicazione.
Ha sostenuto che oggetto di valutazione sarebbe la condizione del centro di cottura durante “l’espletamento del servizio” e non “al momento della presentazione dell’offerta” e nel periodo anteriore all’aggiudicazione dell’appalto.
Ha escluso che i punteggi potessero essere attribuiti sulla base della situazione del centro di cottura già esistente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, anziché, in caso di aggiudicazione e di successiva stipulazione del contratto, su quella esistente all’atto dell’espletamento del servizio.
2.4. – Ha dedotto, altresì, con il quarto motivo di ricorso, l’illegittimità del richiamo all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e lett. f-bis) D. Lgs. 50/2016, in quanto ritenuta non necessaria la “disponibilità” del centro di cottura ai fini della partecipazione alla gara. Ha escluso di aver reso qualsivoglia falsa dichiarazione, sostenendo di non aver rappresentato alcuna circostanza di fatto diversa dal vero, in ordine alla “disponibilità del centro cottura”.
Si duole anche della violazione dell’art. 83, comma 9 D. Lgs. 50/2016 e della mancata attuazione del principio del “soccorso istruttorio”.
3. - In data 11 giugno 2020 si è costituita in giudizio la OMISSIS, ditta aggiudicataria nella procedura oggetto di contenzioso.
4. - Il Comune di OMISSIS, con memoria di costituzione depositata il 12 giugno 2020, ha sostenuto che, nell’esercizio della propria discrezionalità, aveva ritenuto la disponibilità di un centro di cottura quale requisito di capacità tecnica da possedere fin dal momento della presentazione dell’offerta, in ragione dell’importanza di tale centro rispetto al servizio di refezione scolastica, e al fine di consentire alla Commissione di gara di valutare le offerte tecniche facendo applicazione dei criteri e sub criteri previsti dalla lex specialis di gara.
4.1. - Ha riferito che dopo la proposta di aggiudicazione:
- nel corso di un sopralluogo congiunto da parte della Asl, dei tecnici del Comune e degli agenti di polizia locale, in data 11 febbraio 2020 venivano riscontrate difformità rispetto a quanto dichiarato dall’ATI, sia nella domanda di partecipazione che nella SCIA commerciale prot. 9404 del 10.10.2019, risultando i lavori di ristrutturazione dei locali ancora in corso e del tutto mancanti le attrezzature;
- con successivo accertamento del 13 febbraio 2020 da parte dei tecnici del Comune, venivano rilevati interventi edilizi realizzati in assenza dei necessari titoli abilitativi, tra i quali quelli riferiti alla creazione di uno dei due accessi al centro cottura, in modo da separare i percorsi di entrata/uscita delle materie prime e degli alimenti, secondo quanto dichiarato nell’offerta tecnica della ricorrente;
- dopo l’adozione dei provvedimenti gravati, in data 20 maggio 2020, con ordinanza n. 61 disponeva il definitivo divieto di prosecuzione dell’attività oggetto della SCIA commerciale prot. 9404 del 10.10.2019 e l’annullamento in autotutela degli effetti prodotti dalla presentazione di quest’ultima.
4.2. - Ha argomentato sull’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alla disponibilità del centro di cottura, trattati congiuntamente, per avere la ricorrente attestato nell’offerta tecnica e nei relativi allegati una diversa configurazione del locale oggetto dei sopralluoghi dove avrebbe dovuto trovarsi il centro cottura, per essere tale immobile del tutto privo di attrezzature e dotato di un unico accesso e di una finestra abusivamente trasformata in porta.
Ha affermato, per questo, di avere legittimamente escluso la ricorrente per violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c-bis, attesa la riscontrata falsità delle dichiarazioni rese nella formulazione dell’offerta.
4.3. - Ha aggiunto che quand’anche si prescindesse dalla questione della disponibilità del centro di cottura quale requisito di esecuzione o di partecipazione, rileverebbe comunque la difformità dello stato dei luoghi rispetto a quanto dichiarato dalla ricorrente al momento della partecipazione alla gara, difformità che, peraltro, la medesima avrebbe tentato di eliminare mediante la realizzazione di opere abusive (varco di accesso e relativa scalinata).
4.4. - Con riferimento alle doglianze di cui al secondo motivo di ricorso ha escluso che l’inidoneità dei locali possa effettivamente ricondursi a fenomeni atmosferici, richiamando i dati della stazione pluviometrica di OMISSIS, riferiti al febbraio 2020.
4.5. - Da ultimo, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso attesa l’ordinanza n. 61 del 22.5.2020 (di cui ha rilevato la perdurante validità ed efficacia, non essendo stata impugnata nel presente giudizio), ostativa allo svolgimento del servizio nei locali individuati a tal fine dalla ricorrente.