Avvalimento operativo nell’appalto di refezione scolastica
dichiarare di metterli a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata del contratto
Avvalimento operativo nell’appalto di refezione scolastica
L’impresa ausiliaria deve essere in possesso dei requisiti richiesti
26 Maggio 2021
Risulta necessario che in un contratto di avvalimento (nel caso specifico riguardante un servizio di refezione scolastica), l’impresa ausiliaria dichiari di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.
Lo ha stabilito il Consiglio di stato nella sentenza n. 2048 del 10 marzo 2021, ribaltando la pronuncia del giudice di primo grado.
Nel caso esaminato la Società Alfa aveva interposto appello avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso della Società Beta contro la sentenza di aggiudicazione della gara relativa al servizio di refezione scolastica (rientrante quindi tra i servizi dell’Allegato IX al Codice degli appalti).
Con il ricorso in primo grado la Società Beta ha dedotto l’illegittima ammissione alla gara della Società Alfa, in quanto priva dei requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dal disciplinare di gara (prescrivente che il concorrente doveva avere eseguito nell’ultimo triennio: 1) un servizio di refezione o mensa scolastica della durata minima di un anno scolastico e di importo minimo pari a € 300.000,00; 2) servizi di refezione/mensa scolastica di importo complessivo minimo pari a € 900.000,00) e nella considerazione ulteriore che il contratto di avvalimento stipulato dalla stessa Alfa non sarebbe comunque stato idoneo, non prevedendo l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali erano richiesti i requisiti di capacità tecnica e professionale, in violazione di quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La sentenza appellata aveva accolto il ricorso, nella considerazione che il contratto di avvalimento prodotto dalla Società Alfa era carente del requisito dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio di gara, non essendo sufficiente la mera trasmissione all’ausiliata della struttura organizzativa ab externo, atteso che i requisiti oggetto di avvalimento sono riconducibili a pieno titolo nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Si tratta infatti di “requisiti di capacità tecnica e professionale” (e non già di capacità economica e finanziaria), che avrebbero consentito l’avvalimento di garanzia e non operativo.
La sentenza aveva dunque affermato che sarebbe stata necessaria “un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto di gara in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall’ausiliaria”, mancante invece nel testo contrattuale e non ricavabile in via interpretativa, né suscettibile di soccorso istruttorio.
Con il ricorso in appello la Società Alfa aveva dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado per avere accolto il motivo sull’inidoneità del contratto di avvalimento, che, ad avviso dell’appellante, presentava tutti i requisiti previsti dalla norma, atteso che l’ausiliaria aveva dettagliatamente elencato i mezzi aziendali ed il personale messo a disposizione dell’ausiliata.
La Società Alfa deduceva che, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’esecuzione diretta deve avvenire nei casi specificamente previsti; per le “esperienze professionali pertinenti” la norma ammette l’avvalimento delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Inoltre, le prestazioni relative al servizio di refezione scolastica non richiedevano il possesso di alcun titolo di studio e di alcuna esperienza professionale pertinente come requisito di partecipazione; i requisiti richiesti nel disciplinare di gara facevano riferimento solo al fatturato annuale e triennale e non all’esperienza acquisita; pertanto, seppure indicati come “requisiti di capacità tecnica e professionale” dalla lex specialis, in realtà sarebbero stati requisiti di “capacità economica e finanziaria”. In ogni caso il contratto di avvalimento stipulato dall’appellante presentava tutti i requisiti previsti dalla norma e dal bando, enucleando dettagliatamente i mezzi aziendali ed il personale messo a disposizione dell’ausiliata. Di qui, secondo Alfa, l’erroneità della sentenza appellata, laddove aveva ritenuto il requisito in questione in termini di “esperienza professionale pertinente” nonché laddove aveva ritenuto il contratto di avvalimento carente di un’espressa assunzione diretta di un ruolo esecutivo da parte dell’ausiliaria.
I giudici hanno affermato che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove invece le capacità tecniche e professionali sono finalizzate ad accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità (art. 83, comma 6, dello stesso testo legislativo).
La stazione appaltante può però considerare il volume del fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; V, 19 luglio 2018, n. 4396). A questo scopo non è sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale, dovendosi accompagnare, come è nel disciplinare della gara oggetto di controversia, dalla richiesta di dimostrazione del possesso “di risorse umane e tecniche” e, più in generale, della “esperienza” necessaria ad eseguire la prestazione, con le modalità di cui all’allegato XVII, parte II, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7436).
Ciò premesso, i giudici hanno ribadito che ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo capoverso, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso di esperienze professionali pregresse pertinenti all’oggetto dell’appalto (come quelle richieste alle concorrenti quali requisiti di capacità tecnica e professionale), l’operatore economico concorrente può avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità sono richieste.
A tale scopo, nell’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione è necessaria a pena di inammissibilità, in conformità peraltro anche con quanto disposto dall’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 (“il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”).
Dunque, per sintetizzare quanto finora esposto, se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si trattava dunque di verificare se il contestato contratto di avvalimento che la Società Alfa aveva stipulato avesse, in concreto, tali requisiti.
Secondo i giudici, la risposta al quesito era positiva. Si evinceva infatti dal contratto di avvalimento che l’impresa ausiliaria aveva dichiarato di essere in possesso dei requisiti richiesti e aveva dichiarato di metterli a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata del contratto. In particolare, nel contratto, era espressamente dedotto che«[…] a garanzia dei requisiti oggetto di avvalimento di cui alla “Premessa sub d)” e a dimostrazione della solidità economica, finanziaria e patrimoniale, l’impresa ausiliaria metterà a disposizione dell’impresa ausiliata, secondo l’occorrenza e le esigenze che si dovessero manifestare durante tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie alla buona esecuzione del contratto quali indicativamente : i) Attrezzature e mezzi per l’espletamento del servizio consistenti in : -automezzi dotati di regolare autorizzazione sanitaria per il trasporto dei pasti, Modello Peugeot Boxer targato ……. e Modello Peugeot Boxer targato ……..; -attrezzature da cucina quali pentolame ed utensileria varia (quanto occorre per il servizio oggetto di appalto); -n. 3 cuocipasta da 40 lt; - n. 4 frigorifero verticale (capacità 670 L) per la conservazione degli alimenti; - n. 3 Forno convenzione vapore; -n. 20 casse termiche per il trasporto dei pasti; -il know how aziendale che ha permesso all’impresa ausiliaria di divenire impresa leader nel settore; ii) Personale nelle forme del distaccamento di cui all’art. 30 del D.L.vo n. 276/2003 e s.m.i. consistente in: n. 1 direttore; n. 2 capo cuoco; n. 3 cuoco; n. 3 aiuto cuoco».
La specifica previsione contrattuale rendeva, ad avviso del Collegio, e seguendo i criteri dell’ermeneutica contrattuale secondo l’indirizzo espresso anche da Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, difficilmente contestabile l’assunzione di un ruolo esecutivo nel contratto (riguardante il servizio di refezione scolastica nelle scuole del territorio comunale) da parte dell’ausiliaria, anche in quell’accezione più profonda che ha riguardo al possesso dell’esperienza, riferibile al personale avvalso.
Né poteva indurre nel dubbio la locuzione “indicativamente” impiegata dal contratto di avvalimento, dovendosene ritenere un uso atecnico. In considerazione, infatti, della dettagliata enucleazione delle attrezzature, dei mezzi e del personale “concessi in prestito” dall’impresa ausiliaria, appariva improprio l’avverbio “indicativamente”, equivalente di “orientativamente”, ed espressivo di una indicazione approssimata dei requisiti oggetto di avvalimento. La predetta elencazione consentiva, al contrario, di inferire, pur in assenza di una non necessaria formulazione espressa, l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio di refezione scolastica.
In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello è stato accolto.
Pubblicato il 10/03/2021
N. 02048/2021REG.PROV.COLL.
N. 06189/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6189 del 2020, proposto da
…………..s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato …………atelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
……………. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato …………, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Rende, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato ……….., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza e Trasparenza, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sez. I, n. 454/2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della ……………. s.p.a. e del Comune di Rende;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021 il Cons. ………. e uditi, in collegamento da remoto, gli avvocati …….., in sostituzione dell'avv. ………., …….., e, in collegamento in vivavoce per il tramite del dispositivo dell'avv...