SERVIZI DELL’ALL. IX E ACCESSO AGLI ATTI
SERVIZI DELL’ALL. IX E ACCESSO AGLI ATTI
22 Ottobre 2020
L’accesso agli atti nei contratti pubblici deve sempre essere valutato in funzione strumentale rispetto alla necessità di tutelare in giudizio gli interessi dell’operatore economico.
Lo ha rammentato il Consiglio di Stato, sez. III, 28 settembre 2020, n. 5644.Il caso esaminato dai giudici si riferisce all’affidamento del servizio di gestione della casa di ospitalità.
Si rammenta che nell’ambito delle procedure che riguardano l’assegnazione dei contratti pubblici, per quanto riguarda l’accesso agli atti, trova applicazione la normativa speciale contenuta nel D.Lgs. 50/2016, e più nello specifico le disposizioni recate dall’art. 53.
Tale articolo, nei commi 5 e 6 prevede:
— “.. sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: .. a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 5);
— “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (comma 6).
La sopra illustrata normativa assume portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso che essa consente di riconoscere la legittimazione all’accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l’ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.
La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. 241/1990.
Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. 241/90, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse di principio sopra tracciate la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice: “[…] un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta […] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso […]” (si veda a tale proposito la sentenza del Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).
Nel caso in esame, la società ricorrente aveva formulato istanza di accesso ad una serie di atti inerenti allo svolgimento della procedura di gara alla quale aveva preso parte, evidenziando espressamente (sia in sede procedimentale che giudiziale) la preordinazione dell’istanza di accesso alla tutela giudiziale dei propri interessi, da attuarsi mediante ricorso avverso gli atti di gara.
Secondo i giudici, diventava rilevante constatare che l’impugnativa degli atti di gara era stata dichiarata irricevibile con sentenza definitiva passata in giudicato e che tale sopravvenienza privava la parte appellata di un interesse attuale e concreto all’acquisizione della documentazione richiesta in ostensione.
Pertanto, la declaratoria, con sentenza passata in giudicato, di irricevibilità dell’impugnativa degli atti di gara comporta l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’azione ex art. 116 c.p.a. in ordine all’accesso agli atti amministrativi.
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Pubblicato il 28/09/2020
N. 05644/2020REG.PROV.COLL.
N. 04534/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4534 del 2019, proposto da
OMISSIS Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
contro
OMISSIS Società Cooperativa Sociale Onlus, Unione Montana Potenza Esino Musone – non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00121/2019, resa tra le parti, concernente diniego di accesso agli atti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Giovanni Pescatore e udito per la parte appellante l’avvocato Francesco Lilli su delega di Alessandro Lucchetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. OMISSIS Società Cooperativa Sociale Onlus ha partecipato alla gara di cui al bando del 20/7/2018, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della casa di ospitalità del Comune di Castelraimondo.
2. In data 22/9/2018, ad operazioni di gara non ancora concluse (essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva solo in data 22/10/18), OMISSIS Società Cooperativa ha presentato istanza di accesso a tutta la documentazione riguardante la procedura e le offerte delle altre concorrenti, prospettando l’esigenza di verificarne la legittimità.
3. L’istanza è stata immediatamente evasa con trasmissione della documentazione ritenuta al momento accessibile e rinvio dell’accesso all’ulteriore documentazione all’esito della formale conclusione della gara e della conseguente aggiudicazione del servizio.
4. Con i provvedimenti impugnati dalla stessa Società Cooperativa Cometa nel primo grado di giudizio, l’istanza di accesso è stata definitivamente accolta, fatta eccezione per l’offerta tecnica dell’aggiudicataria OMISSIS Cooperativa Sociale Onlus e per le giustificazioni richieste in sede di verifica dell’anomalia.
5. La secretazione di questa parte della documentazione è stata giustificata sulla base della dichiarazione resa dall’offerente OMISSIS Cooperativa Sociale Onlus, nel Mod.1 allegato alla domanda di partecipazione, ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
6. Con sentenza n. 121 del 21.2.2019, pronunciata sul ricorso delOMISSIS Società Cooperativa, il Tar per le Marche ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa sollevata dalle parti resistenti per la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.
Nel merito, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’accesso, evidenziando come lo stesso si fondi “..esclusivamente sulla seguente dichiarazione, resa dall’aggiudicataria, secondo la quale il proprio Progetto di Gestione del Servizio “contiene segreti tecnici e commerciali relativi a esperienza maturata nel settore e...