Accesso ai documenti di gara riguardante documenti non previsti dal disciplinare e quindi non valutati

Non è consentito l’accesso a quella parte dell’offerta tecnica presentata spontaneamente dall’impresa (non essendo stati richiesti dalla legge di gara) e come tale non valutati dalla Stazione appaltante.

            Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 18/12/2025, n. 10036.

Il caso affrontato

            Nel caso affrontato un operatore economico aveva impugnato gli esiti di una gara per la progettazione esecutiva di lavori.

La ricorrente chiedeva, nell’ambito del giudizio, l’accesso agli atti di gara, riferibili, in particolare, ai verbali e a diverse sezioni dell’offerta tecnica del proprio avversario.

Il R.T.I. controinteressato si opponeva a tali richieste, dando conto della presenza di informazioni strettamente riservate costituenti segreti tecnico commerciali, presentando istanza di oscuramento.

L’impresa evidenziava che gli elementi dell’offerta costituivano il risultato di ricerche specificatamente eseguite dalla stessa per la fornitura dell’appalto, al fine di rendere l’offerta altamente innovativa e qualitativa, nonché tecnologicamente avanzata.

La Stazione appaltante comunicava di accogliere solo parzialmente il diniego all’ostensione e procedeva ad ostendere in parte la documentazione richiesta.

            In particolare, la Stazione appaltante sottolineava che la documentazione non avesse rivestito alcuna rilevanza ai fini dell’attribuzione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice.

Ed infatti, gli allegati tecnici dell’aggiudicataria non erano previsti dalla lex specialis a pena di esclusione.

Da ciò l’insussistenza del nesso di strumentalità o indispensabilità tra la documentazione di cui si richiedeva l’ostensione e la tutela del diritto di difesa della richiedente, necessario ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso.

Seguiva il ricorso in primo grado della richiedente l’accesso, a seguito del quale il giudice accoglieva le censure riguardanti l’ostensione integrale degli atti.

L’aggiudicataria proponeva ricorso in appello per violazione degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e più in generale dei principi nazionali e comunitari in tema di tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Le indicazioni della giurisprudenza

I giudici hanno sottolineato che la giurisprudenza si è interrogata riguardo alla nozione di indispensabilità necessaria all’accoglimento della richiesta di accesso, al fine di evitare istanze di ostensione meramente esplorative.

Invero, per esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare uno stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).

Ed invero, tale nozione deve essere declinata nel senso di indispensabilità “intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. La semplice volontà di verificare e sondare (…) non legittima un accesso ‘meramente esplorativo’ alle informazioni riservate, in quanto difetterebbe la comprova della specifica e concreta indispensabilità ai fini difensivi” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

La medesima pronuncia richiama la nozione di segreti tecnici o commerciali desumibile dall'art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che, in attuazione dell'art. 2 n. 1 direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni...