poiché la società è equiparabile a una proiezione organizzativa dell’ente controllante e viene meno la dimensione di terzietà
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MIT parere n. 4241/2026
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Tar Lombardia, sez. II di Brescia n. 669/2026
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Corte dei conti della Lombardia deliberazione n. 160/2006.
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sentenza n. 1438/2026 il Consiglio di Stato, sez. V
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Le clausole del bando che si assumono illegittime vanno impugnate unitamente al provvedimento che, in applicazione delle stesse, dispone l’esclusione del concorrente o l’aggiudicazione della gara a terzi, così rendendo concreta ed attuale la lesione per il concorrente escluso o risultato non aggiudicatario. Prima di tale momento, infatti, la lesività del bando è solo astratta ed eventuale, perché il concorrente non sa ancora se l’ipotetica illegittimità delle clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara. Fanno eccezione a tale regola le clausole c.d. “immediatamente escludenti”, vale a dire quelle che pregiudicano l'utile partecipazione alla procedura, precludendo ab origine la possibilità di conseguire l'aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara. Tali clausole determinano, infatti, una lesione immediata della posizione dell’interessato, onerandolo di una tempestiva impugnazione del bando di gara illegittimo.
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Secondo costante giurisprudenza, nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 codice civile.
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Il contemperamento fra i principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione concorsuale da un lato e di regolarità della gara e di par condicio fra i partecipanti dall’altro impone che l’emendabilità dell’errore da parte della stazione appaltante sia condizionato a una divergenza facilmente riconoscibile attraverso elementi "diretti ed univoci" tali da configurare un errore materiale o di scritturazione correggibile senza procedere a rivalutazioni o, addirittura, a riscritture degli elementi essenziali contenuti nell’offerta.
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L’accordo quadro viene ricondotto all’istituto del contratto normativo, trattandosi di un negozio finalizzato a stabilire una serie di pattuizioni che vincoleranno le parti solo in futuro, ovvero in occasione dei cc.dd. “contratti attuativi” fissando una soglia massima delle prestazioni promesse quale limite delle obbligazioni del contraente privato: da esso discendono, dunque, non già effetti reali o obbligatori e neppure un obbligo a contrarre, bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare alla serie di futuri contratti le condizioni negoziali predefinite nell’accordo quadro.
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