Accesso all’offerta tecnica: non basta dichiarare il segreto tecnico e commerciale

Non può ritenersi sufficiente a comprovare l’esistenza di un "segreto tecnico e commerciale" ex art. 35, comma 4, lett. a), D.Lgs. 36/2023 il generico riferimento a “specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa”, nonché all’esigenza di evitare “la divulgazione del ‘saper fare’ e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano l’offerta”; occorre, invece, che l’operatore economico che si oppone all'accesso fornisca la prova del segreto.

            Lo ha precisato il Consiglio di Stato sez. V, nella sentenza n. 5547 del 25/06/2025.

Il caso esaminato

Il giudice di prime cure aveva dichiarato inammissibile la richiesta di accesso proposta in corso di causa da un operatore economico per l’acquisizione della documentazione, sottratta all’accesso dalla Stazione appaltante, relativa alla procedura per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfestazione e sanificazione, aggiudicata alla Società controinteressata.

La dichiarazione di inammissibilità era basata su due ragioni, espresse nei seguenti termini nella sentenza gravata:

- l’istanza di accesso non era formulata quale impugnazione di un diniego di accesso, bensì unicamente quale sollecitazione del potere istruttorio acquisitivo da parte del Tribunale;

- la ricorrente non specificava il nesso di “strumentalità necessaria” tra la domanda di accesso e la situazione soggettiva fatta valere con il ricorso in materia di appalto, apparendo l’istanza all’esame “meramente esplorativa”.

            Seguiva il ricorso in appello da parte dell’Impresa richiedente l’accesso.

            Secondo la ricorrente nella sistematica del nuovo Codice dei contratti pubblici, il diritto all’accesso all’offerta tecnica ed alle giustificazioni dell’operatore economico aggiudicatario può essere escluso solo se sia allegata e comprovata la sussistenza di segreti tecnici e commerciali e, anche in tale caso, il diritto all’accesso prevale “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

L’appellante ha sostenuto che nel caso di specie non vi sarebbe stata alcuna ragione che consentisse di ritenere sussistenti segreti tecnici e commerciali, non avendo la ditta aggiudicataria dedotto alcunché di specifico nella propria opposizione.

La disciplina recata dal D.Lgs. 36/2023

            I giudici hanno condiviso i motivi di censura.

Il Collegio ha evidenziato che la disciplina contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, come illustrata anche nella Relazione di accompagnamento, fissa la regola dell’accesso all’offerta dell’impresa aggiudicataria, rispetto alla quale costituisce ipotesi eccezionale la sussistenza di comprovati e documentati segreti di natura industriale e/o commerciale, con la conseguenza, quanto al riparto dell’onere della prova che:

- ai fini dell’accesso non occorre alcuna specifica dimostrazione di interesse da parte dei concorrenti classificati tra i primi cinque in graduatoria (“legittimati a conoscere gli atti della medesima [n.d.r. procedura di gara] e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale” come si legge nella Relazione);

- spetta al concorrente che oppone esigenze di tutela del segreto industriale o commerciale darne conto specificamente (dovendo le stesse essere “circostanziate”) e fornirne la prova (dovendo essere anche “documentate”).

Solo se si verifica tale ultima eventualità la detta eccezione si può ritenere sussistente, ma anche derogabile, se il concorrente che chiede l’accesso integrale dimostra, a sua volta, di avervi necessità per la tutela delle proprie esigenze difensive, fornendo perciò dimostrazione del c.d. nesso di strumentalità che consente a queste ultime di prevalere, obbligando l’amministrazione a rendere disponibile l’offerta e i giustificativi richiesti.

La decisione sul caso specifico

Nel caso di specie, le ragioni di opposizione all’accesso sollevate dalla controinteressata apparivano generiche in quanto basate sul mero riferimento a non meglio precisate “specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa”, nonché all’esigenza di evitare “la divulgazione del ‘saper fare’ e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano l’offerta della ……………...