Affidamento diretto procedimentalizzato

L’affidamento diretto con l’acquisizione di più preventivi (“procedimentalizzato”) non trasforma la procedura in una vera e propria gara, ma la procedura riamane ascritta alla categoria degli affidamenti diretti.

            Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza 23 aprile 2021, n. 3287.

            La procedura oggetto del giudizio risultava disciplinata dall’art.1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020 e si è sostanziata in una mera richiesta di preventivo formulata dalla Stazione appaltante per l’acquisto, al prezzo più basso, di alcune tipologie di attrezzature.

            Trattandosi di un affidamento diretto, l’avviso conteneva l’espressa precisazione che la Stazione appaltante si sarebbe comunque riservata di avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale.

            Secondo i giudici di seconda istanza la richiesta di preventivo non poteva essere ritenuta equivalente a un bando di gara.

            Si è costituita, per resistere, la Società controinteressata, sostenendo che, nella fattispecie, vi sarebbe stata una vera e propria gara.

            I giudici intervenuti nella vicenda hanno preliminarmente evidenziato che si rendeva necessario qualificare la fattispecie di affidamento di cui trattasi.

            La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).

            E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”.

            In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

            Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[…]Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

            La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).

            Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

            Nel caso di specie, dalla richiesta di preventivo si evinceva che la stazione appaltante:

– aveva espressamente precisato che avrebbe proceduto all’affidamento “a seguito del confronto dei preventivi ricevuti sulla base della convenienza economica per OMISSIS”;

– sebbene avesse indicato che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’art. 95, comma 4, D.lgs 50/2016 a favore del concorrente che avrebbe proposto il maggior ribasso unico percentuale […], si era comunque espressamente riservata la possibilità di avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale.

            Nella determina di affidamento, l’Amministrazione ha poi dato atto di avere provveduto a richiedere le schede tecniche e i campioni all’operatore economico che avesse presentato il maggior ribasso percentuale e di avere ritenuto non conformi alle proprie esigenze alcuni dei prodotti offerti dall’appellante, rinviando quindi ad una successiva ricerca di mercato l’acquisto dei prodotti in questione.

            Per il resto il preventivo presentato era stato ritenuto “congruo, sulla base dell’economicità evidenziata dal confronto con affidamenti analoghi effettuati in passato”.

            Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere – ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto – l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa aveva peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.

            A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Pubblicato il 23/04/2021
N. 03287/2021REG.PROV.COLL.
N. 02062/2021 REG.RIC

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 2062 del 2021, proposto dalla società OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Laura Ferrario, Angela Ruotolo, Stefano Da Rold, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
l’Azienda OMISSIS S.p.A., non costituitasi in giudizio;
nei confronti
della società OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucia Maggiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 66 del 2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2021 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con modificazioni dalla l. n. 176 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Viste le note di udienza depositate dagli avvocati Anna Laura Ferrario, Angela Ruotolo e Stefano Da Rold, ai sensi e per gli effetti delle citate disposizioni;
Udito l’avvocato Lucia Maggiolo;
Visto l’art. 60 del codice del processo amministrativo, il quale consente la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare, con sentenza in forma semplificata;
Visto l’art. 120, comma 6, del codice del processo amministrativo, come da ultimo modificato dall’art. 4 del d.l. n. 76 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120 del 2020;
Visto altresì il cit. art. 25, comma 2, del d.l. n. 137 del 2020;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Liguria, la società OMISSIS S.r.l. impugnava il provvedimento 14 ottobre 2020, prot. n. 2611/20, con il quale era stata affidata alla società OMISSIS s.r.l., la fornitura di scope e palette alza immondizia, per il periodo di 2 anni.
La ricorrente esponeva di essere stata invitata dalla società OMISSIS di Genova, a partecipare alla procedura di affidamento diretto, ex art.1, comma 2, lettera a), del d.l. n. 76 del 2020, indetta per la fornitura di scope e palette alza immondizia per il periodo di 2 anni, con opzione per un terzo anno (CIG:8407911BA4).
Oggetto della fornitura erano, tra l’altro, “n. 360 attacchi a scatto in plastica con peso non superiore a 300 gr, comprese le viti e le brugole necessarie per fissare le scope di setola al manico”.
La ricorrente presentava la propria offerta e tuttavia l’OMISSIS affidava la fornitura alla controinteressata.
Peraltro l’OMISSIS decideva di procedere all’acquisto delle sole scope, avendo ritenuto di affidare a successive indagini di mercato l’acquisto delle palette.
1.1. Con il ricorso di primo grado, la società odierna appellata deduceva, in primo luogo, la violazione della lex specialis per errata attribuzione dell’affidamento in rapporto alla documentazione presentata dalla società OMISSIS, eccesso di potere per travisamento dei fatti, per motivazione illogica e contraddittoria con i documenti presentati dalla società OMISSIS, violazione dell’art.95 d.lgs n.50/2016, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del principio della par condicio tra concorrenti.
La principale argomentazione svolta dalla società era che la scopa fornita dalla controinteressata non era provvista di attacco “a scatto”, ma solo di attacco regolabile a vite e pertanto non avrebbe rispettato i requisiti stabiliti dalla lex specialis di gara.
Inoltre, procedendo all’acquisto di solo una parte dei beni richiesti, la stazione appaltante avrebbe violato la par condicio.
1.2. La ricorrente domandava, altresì, anche il risarcimento dei danni.
2. Nella resistenza dell’Azienda genovese e della società controinteressata, il TAR respingeva, in parte, le eccezioni preliminari e accoglieva il ricorso nella parte impugnatoria, compensando le spese.
3. La sentenza è stata impugnata dalla società...