APPALTI DELL’ALLEGATO IX – ILLEGITTIMO ESCLUDERE DALLA GARA UN OPERATORE ECONOMICO IN CASO DI MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA
non è legittimo l’operato di una stazione appaltante che abbia escluso un operatore economico...
APPALTI DELL’ALLEGATO IX – ILLEGITTIMO ESCLUDERE DALLA GARA UN OPERATORE ECONOMICO IN CASO DI MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA
Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 7352 del 24 novembre 2020
17 Dicembre 2020
Non è legittimo l’operato di una stazione appaltante che abbia escluso un operatore economico per mancanze imputabili al malfunzionamento della piattaforma telematica sulla quale si sta svolgendo la gara d’appalto.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 7352 del 24 novembre 2020, in una gara concernente il servizio di vigilanza armata.
I giudici hanno sostenuto che nell’ambito di una gara telematica, non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore.
Naturalmente, è importante chiarire che deve trattarsi di un effettivo malfunzionamento imputabile al Gestore della piattaforma e non ad una carenza attribuibile all’operatore economico (es. ritardo nel caricamento degli atti di gara).
I giudici hanno evidenziato che, nel medesimo senso si è stato chiarito che se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.
Inoltre, è stato puntualizzato che va ritenuto assolto da parte della stazione appaltante l’onere della prova sul corretto funzionamento della piattaforma telematica attraverso l’utilizzo del file “log di sistema”, ossia dei report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, dal quale risulta che la partecipazione sia avvenuta senza inconvenienti tecnici che abbiano interessato il sistema di negoziazione, spingendo al tempo stesso ad imputare il mancato rispetto del termine di scadenza (anche se per solo 25 secondi) al colpevole ritardo nell’inizio delle operazioni di caricamento e nella lentezza dell’operatore.
I giudici hanno anche affermato che il concorrente che si appresta alla partecipazione ad una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016).
In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.
Pubblicato il 24/11/2020
N. 07352/2020REG.PROV.COLL.
N. 01282/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2020, proposto da
Azienda Sanitaria Locale di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso lo studio Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
contro
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Ferraris, Enzo Robaldo, Francesco Caliandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse n. 4;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 1727/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Daloiso, Francesco Caliandro e Luigi Nilo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La ASL di OMISSIS ha indetto, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 31 maggio 2019, una procedura aperta, da espletarsi con modalità telematica, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le strutture dell’amministrazione sanitaria, per la durata di 24 mesi.
Il termine per l’inoltro della domanda telematica di partecipazione è stato fissato alle ore 14:00 del 24 luglio 2019.
2. La OMISSIS s.p.a ha iniziato le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dell’offerta nella mattinata del giorno di scadenza ma, suppur per pochi minuti non è riuscita ad inoltrare la domanda a causa – questa la tesi della OMISSIS – di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma EmPulia.
3. Il TAR Puglia, chiamato a decidere a seguito della mancata ammissione della OMISSIS s.p.a , ha accolto il ricorso di quest’ultima, ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la “ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso”, e concluso nel senso che “appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, la OMISSIS S.p.a. (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo”.
4. Avverso la sentenza ha proposto appello l’Asl OMISSIS. La medesima deduce che nel file di log non vi è traccia di alcuna anomalia. Quanto poi alla ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso” -avviso che in realtà comparirebbe solo tre volte – osserva che si tratterebbe di un semplice alert, il quale viene visualizzato alla ripresa dell’attività, nel caso in cui l’operatore la sospenda e chiuda il browser senza effettuare il logout, senza interferire sull’immediata ripresa delle operazioni.
5. La causa è stata chiamata all’udienza camerale del 5 marzo 2020 per la decisione della domanda cautelare. In quella sede il Collegio, ritenuto che la questione oggetto del contendere, relativa all’imputabilità del ritardo nella presentazione dell’offerta in via telematica, necessitasse di adeguato approfondimento tecnico a mezzo di verificazione, ha designato quale organismo di verificazione, AGID, sottoponendo il seguente quesito: “dica il verificatore se, alla luce della documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa ai file di log, emergano, o meno, durante la fase di “caricamento” dell’offerta da parte dell’OMISSIS s.p.a. , blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma EmPulia”.
6. A seguito del deposito della relazione di verificazione, parte appellante ha concluso nel senso che non emergono elementi (per quanto minimi) idonei a fare anche solo supporre che si siano verificati malfunzionamenti o rallentamenti della piattaforma telematica nella procedura in esame. Così anche la controinteressata VIS, intervenuta ad adiuvandum nel giudizio d’appello.
OMISSIS ritiene invece che la verificazione avrebbe accertato periodi di inattività che sono certamente imputabili alla piattaforma.
7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 12 novembre 2020.
DIRITTO
1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, applicabile ai casi in cui la stazione appaltante ha condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione (per il diverso caso si veda art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016), può compendiarsi nelle seguente massime: “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).