AVVISO DI MANIFESTAZIONE D’INTERESSE E CRITERIO CRONOLOGICO NELLA SCELTA DEGLI OPERATORI DA INVITARE
Risulta particolarmente rilevante il parere espresso da ANAC con deliberazione n. 827 del 18...
AVVISO DI MANIFESTAZIONE D’INTERESSE E CRITERIO CRONOLOGICO NELLA SCELTA DEGLI OPERATORI DA INVITARE
Risulta particolarmente rilevante il parere espresso da ANAC con deliberazione n. 827 del 18 settembre 2019 in sede di precontenzioso ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. 50/2016.
22 Ottobre 2019
Risulta particolarmente rilevante il parere espresso da ANAC con deliberazione n. 827 del 18 settembre 2019 in sede di precontenzioso ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. 50/2016.
Nel parere, ANAC sostiene che non sia corretto introdurre un criterio cronologico di arrivo al protocollo dell’Ente delle manifestazioni di interesse, da parte degli operatori economici concorrenti, ad essere invitati ad una procedura selettiva indetta da una stazione appaltante.
Il parere espresso richiama indirizzi già espressi in passato dalla medesima Autority nell’ambito dell’attività di vigilanza ad essa demandata e, da ultimo, è stata espressa nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019).
Nel caso esaminato una stazione appaltante aveva indetto una procedura ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. b) del Codice dei contratti (procedura negoziata) per l’aggiudicazione di un impianto di illuminazione artistica di edifici pubblici.
Un concorrente aveva lamentato l’illegittimità di varie clausole dell’avviso pubblico, tra le quali il criterio adottato per individuare i soggetti da invitare alla procedura di selezione, che prevedeva, nel caso in cui il numero delle domande pervenute fosse risultato superiore a tre, che l’invito sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati, in base all’ordine cronologico di arrivo delle istanze di partecipazione.
L’Autority, a tale proposito, ha sostenuto che le “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni.
Secondo l’ANAC le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse.
Tutto ciò, perché, secondo l’Autority, il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove (come nel caso di specie) si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulterebbe sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare.
La questione, come risolta dall’Autority, non è di poco conto, perché certamente rende più rigida e burocratizzata la procedura negoziata da porre in essere da parte delle stazioni appaltanti, le quali, oltre a perdere ben 15 giorni durante i quali l’avviso di manifestazione d’interesse deve restare in pubblicazione, devono anche convocare le imprese in seduta pubblica per il sorteggio.
Resterebbe da valutare la possibilità di prevedere un meccanismo alternativo e “calmierato” che potrebbe essere quello di mantenere la priorità cronologica dell’arrivo delle manifestazioni d’interesse, differendo però (di 3-4 giorni rispetto alla pubblicazione dell’avviso) il termine iniziale, a partire dal quale accettare il ricevimento delle istanze di invito da parte dei concorrenti. Tale meccanismo potrebbe consentire di allineare tutti i concorrenti sul “medesimo nastro di partenza”, prevenendo eventuali rischi di opacità della procedura di gara.
Tuttavia, anche in questa evenienza resterebbe da superare la questione relativa alla pubblicità da assegnarealla procedura di gara, che secondo ANAC deve essere “funzionale” raggiungendo la più ampia sfera di potenziali operatori e ciò sarebbe possibile solo con una dilatazione del termine summenzionato, di 3-4 giorni, con l’inconveniente di un ulteriore allungamento dei termini complessivi per concludere la procedura d’approvvigionamento.
DELIBERA N. 827 DEL 18 settembre 2019
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Icil S.r.l. – Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica
PREC 120/19/L
Il Consiglio
VISTA l’istanza singola prot. n. 44152 del 31 maggio 2019 presentata dalla società Icil S.r.l., con la quale l’istante lamenta la presunta illegittimità dei criteri di selezione inseriti nell’avviso pubblico di indagine di mercato indicato in oggetto, ritenendo in particolare discriminatoria la richiesta, oltre al possesso dell’attestazione di qualificazione nella categoria OS30, di ulteriori requisiti di capacità economica (fatturato minimo annuo di euro 350.000,00) e tecnico professionale (aver eseguito un intervento analogo su immobile vincolato ai sensi del d. lgs. 42/2004 di importo almeno pari a euro 100.000,00; aver eseguito un impianto di illuminazione che prevede protocolli di regolazione DALI e DMX; possesso di certificazioni UNI EN ISO 9001:2015, UNI EN ISO 14001:2015, OHSAS 18001:2012 o ISO 45001:2018). L’istante contesta inoltre la legittimità del criterio adottato per individuare i soggetti da invitare alla procedura di selezione, che prevedeva, nel caso in cui il numero delle domande pervenute fosse risultato superiore a tre, che l’invito sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati, in base all’ordine cronologico di arrivo istanze di partecipazione;
CONSIDERATO che il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale è ritenuto necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, alla luce della causa di inammissibilità di cui all’art. 7, comma 1, lett. a) del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso, relativa alla “assenza di una questione controversa insorta fra le parti interessate”, a meno che i requisiti richiesti nel bando o avviso impediscano la partecipazione: nella fattispecie, la società istante si è collocata al tredicesimo posto dell’elenco cronologico delle domande di partecipazione, pertanto il presente parere esamina le contestazioni relative a tali requisiti;
VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 24 luglio...