L’accesso agli atti di gara (anche al quarto classificato) ed il concetto di “stretta indispensabilità” (che non deve essere strumentalizzato)

Il Tar Lazio, Roma, sez. II-ter con la recente sentenza del 3 settembre 2019 n. 10689 disegna – a beneficio del RUP – piuttosto chiaramente il perimetro del diritto di accesso agli atti del procedimento di gara evidenziandone l’ntensità (e la necessità di ossequiare la richiesta) anche nel caso in cui l’istnaza venga proposto da chi è “distante” dalla posizione dell’aggiudicatario (nel caso di specie, l’istante era solo quarto in graduatoria).

L’appalto “coinvolto” nella richiesta di accesso consisteva in un servizio di pulizia e sanificazione triennale per un importo a base d’asta di oltre 2 milioni di euro.

La questione

Nel  caso trattato dal giudice capitolino la stazione appaltante negava parzialmente (per ben due volte) l’istanza di accesso alle offerte tecniche  delle imprese (prima e seconda classificata) e gli stessi atti del procedimento di verifica delle congruità del’offerta. Gli atti che riusciva ad ottenere erano relativi all’offerta tecnico/economica della terza classificata e le sole offerte economiche  della prima e seconda graduata.

L’istante  proponeva istanza di accesso agli atti appena descritti   delle prime tre imprese con l’obiettivo di verificare  “la legittimità degli atti ai fini di una possibile tutela giurisdizionale dei propri diritti”.

In particolare,  l’impresa ha evidenziato – nel ricorso - che l’eventuale esigenza di riservatezza deve essere ritenuta “sempre recessiva rispetto a quella di trasparenza ed imparzialità tutelata dalle norme sull’accesso”.

Inoltre, lo stesso comma 5, lett. a) richiede che la dichiarazione del privato – che si oppone all’accesso delle proprie offerte tecniche  - tesa a rilevare l’esistenza di segreti tecnici o commerciali debba essere  “comprovata e motivata”. Nel caso in esame, invece,  le “opposizioni” all’accesso della prima e seconda in graudatoria – ritenute sostanziali dal RUP della stazione appaltante –  si sostanziavano in  “dichiarazioni meramente generiche, prive di riscontri e riferimenti specifici a segreti industriali o brevetti, in quanto tali non idonee ad impedire l’accesso”.

Gli stessi documenti relativi al procedimento di verifica di congruità – sempre secondo il ricorrente – non possono ritenersi sottratti al diritto di accesso, in quanto “sono necessari per l’accertamento della sostenibilità del prezzo rispetto alle prestazioni che l’aggiudicatario si è offerto di eseguire”.

La richiesta, inoltre, doveva ritenersi fondata anche per il fatto che le offerte economiche dovevano essere espresse con la sola indicazione di un prezzo complessivo  “dal quale non sarebbe possibile evincere l’importo considerato per le diverse componenti in cui si struttura l’offerta globale, e in particolare quello per la manodopera”.

La posizione della stazione appaltante

Le ragioni del diniego, da parte della stazione appaltante,  consistevano sia nell’opposizione delle interessate e nel fatto che l’accesso doveva essere consentito, in simili situazioni, “solo laddove si ravvisi” un  “parametro della “stretta indispensabilità” degli atti richiesti alle esigenze defensionali dell’istate, di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990”.