Breve nota di approfondimento sull’istituto giuridico dell’avvalimento

L’istituto dell’avvalimento rappresenta uno degli strumenti più rilevanti nell’ambito dei contratti pubblici, in quanto consente agli operatori economici di partecipare alle procedure di gara anche in assenza di alcuni requisiti richiesti, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti.

Tale meccanismo si inserisce nel più ampio quadro dei principi di concorrenza, parità di trattamento e massima partecipazione alle gare, favorendo l’accesso al mercato soprattutto per le imprese di minori dimensioni.

Attraverso l’avvalimento, infatti, un operatore economico (impresa ausiliata) può soddisfare i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale richiesti dalla stazione appaltante utilizzando le risorse e i requisiti di un altro soggetto (impresa ausiliaria), che si impegna a metterli a disposizione per tutta la durata dell’appalto.

Tale rapporto si fonda su un vincolo giuridico preciso, formalizzato mediante apposito contratto, volto a garantire la concreta disponibilità dei mezzi e delle risorse necessarie all’esecuzione della prestazione.

            Obiettivo del presente contributo è quello di esaminare alcuni aspetti applicativi peculiari relativi al suddetto istituto giuridico.

La forma del contratto

In giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), con riferimento al contratto di avvalimento, si sostiene che il requisito della forma scritta – soddisfabile sia tramite scrittura privata tradizionale sia mediante documento informatico – non richiede la contemporaneità delle sottoscrizioni, circostanza che, anzi, nel contesto digitale risulta fisiologicamente non simultanea.

Inoltre, non si pone neppure la questione dell’ammissibilità, nei contratti pubblici, della conclusione mediante scambio di proposta e accettazione tra soggetti non presenti (ossia contratti a distanza o per corrispondenza), generalmente esclusa dalla normativa sulla contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), poiché il contratto di avvalimento è un accordo tra soggetti privati, pur essendo funzionalmente collegato alla partecipazione a una procedura di evidenza pubblica.

In giurisprudenza è anche stato chiarito che, nei contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio del documento da parte del contraente che non lo abbia sottoscritto equivale alla sottoscrizione stessa, purché tale produzione avvenga al fine di far valere l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto (in linea con Cass., Sez. I, 24 marzo 2016, n. 5919, e Sez. VI, 5 giugno 2014, n. 12711).

In tal modo, alla produzione in giudizio della scrittura privata viene attribuito il valore di comportamento concludente e univoco, idoneo a manifestare la volontà della parte di fare propri gli effetti del contratto, anche in assenza di sottoscrizione.

Ne consegue che il certificato relativo alla firma digitale apposta dall’impresa ausiliata assume rilevanza, ai sensi dell’art. 2704 c.c., quale elemento idoneo a dimostrare che il documento è stato formato anteriormente al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.

Anche qualora si ritenesse che, ai sensi dell’art. 20 del Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unico strumento per attestare la data certa sia la cosiddetta marcatura temporale – ossia il procedimento attraverso cui un certificatore accreditato appone una firma digitale contenente informazioni su data e ora di creazione, opponibili ai terzi se conformi alle regole tecniche – tale problematica può considerarsi superata dal fatto che l’impresa ausiliata abbia fatto propri gli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente dall’ausiliaria. In questo modo, il contratto si perfeziona nel momento in cui viene prodotto agli atti del procedimento insieme all’offerta.

Ammesso l’avvalimento premiale per la parità di genere

            L’avvalimento è oggi ritenuto ammissibile anche sotto forma di avvalimento premiale per la parità di genere.

Ci si è, infatti, posti la questione se, alla luce della normativa nazionale e di quella europea, sia da considerarsi legittimo che un operatore economico faccia ricorso all’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso di un requisito premiale previsto dalla lex specialis, ossia la certificazione della parità di genere disciplinata dall’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.

L’avvalimento trae origine dal diritto eurounitario ed è tradizionalmente orientato a favorire la concorrenza, secondo una logica di ampliamento della partecipazione alle procedure di gara.

Tale istituto, infatti, è funzionale al principio del favor partecipationis, consentendo l’accesso a un numero più ampio di operatori economici.

Occorre tuttavia rilevare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), superando precedenti dubbi emersi in dottrina e giurisprudenza, ha introdotto un significativo mutamento di prospettiva. In particolare, ha esteso l’ambito applicativo dell’avvalimento includendovi anche la fattispecie del cosiddetto avvalimento “premiale”, in cui le risorse messe a disposizione non servono a colmare carenze nei requisiti di capacità, ma a...