CONSORZI E CUMULO DEI REQUISITI ALLA RINFUSA
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 19 aprile 2021, n. 4540
CONSORZI E CUMULO DEI REQUISITI ALLA RINFUSA
Il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse
24 Maggio 2021
Il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse.
La sussistenza dei requisiti prescritti dalla lex specials di gara è accertata in capo a ciascun consorziato.
La questione (peraltro controversa in giurisprudenza; si veda Tar Lazio, Sez. I bis, del 7 dicembre 2020, n.13049, in senso contrario a quanto qui affermato) attiene alla questione della persistente vigenza del cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, ovvero quella specifica modalità di partecipazione agli appalti pubblici da part dei Consorzi Stabili.
Questi ultimi avrebbero la facoltà di “cumulare” contemporaneamente i requisiti posseduti dalle proprie consorziate, senza che rilevasse quali di queste fossero indicate come esecutrici della specifica commessa. In sostanza, con l’utilizzo dello strumento del “cumulo alla rinfusa” il Consorzio stabile che partecipa ad una gara d’appalto avrebbe la facoltà di spendere requisiti ben più estesi di quelli posseduti dalle consorziate designate quali esecutrici dell’appalto.
Lo ha rammentato il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 19 aprile 2021, n. 4540.
I giudici, con riferimento alla specifica controversia insorta, ovvero quale debba essere la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del “cumulo alla rinfusa”, hanno condiviso le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella sentenza della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021.
In tale pronuncia, avuto riguardo alle procedure di affidamento di servizi e forniture e al comma 2 bis dell’art. 47, introdotto dalla menzionata riforma del 2019 e secondo cui “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”, si è affermato che la disposizione, “letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie.
Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”.
In sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.
Si è anche condivisibilmente sostenuto in giurisprudenza che la modifica dell’art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016 effettuata con il D.L. n. 32/2019 “ha rimosso le ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto. Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili” (Tar Campania, sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537).
Nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento è stato quello di “colmare un vuoto normativo” relativo a servizi e forniture.
Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse.
Pubblicato il 19/04/2021
N. 04540/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01736/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2021, proposto da
OMISSIS S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo, con OMISSIS s.r.l.u. e OMISSIS s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Consorzio Stabile OMISSIS Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
ed anche previo accoglimento dell’istanza di verificazione ex art. 66 c.p.a.
a) del provvedimento di aggiudicazione prot. CDG-0014918-I del 12 gennaio 2021 comunicato dall’OMISSIS al RTI MFR ex art. 76 del D.Lgs. 50/16 con nota. prot n. DG-0017650-U5 del 13 gennaio 202 relativo alla procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro N. 108/20 per i lavori “di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale delle strutture territoriali OMISSIS” delle Aree Gestione Abruzzo e Molise – CIG85100424D1 (e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ivi incluso, ove occorrer possa
b) il verbale di gara della seduta n. 0184 del 16 dicembre 2020 – apertura offerte economiche – nella parte in cui è stata confermata la proposta di aggiudicazione in favore del Consorzio e laddove non è stata disposta l’apertura del procedimento di verifica di anomalia ex art. 97 del Codice, e conseguente esclusione della concorrente per evidente incongruità e inattendibilità dell’offerta;
e per la declaratoria di inefficacia
ex art. 121, c. 2, c.p.a. dell’accordo nelle more eventualmente stipulato tra OMISSIS e il Consorzio,
e per la condanna
di OMISSIS al risarcimento del danno cagionato al Ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa oggetto di affidamento e subentro, ex art. 122 c.p.a., nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato, e, in via subordinata, per equivalente nella misura che sarà determinata in corso di causa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS Spa e di Consorzio Stabile OMISSIS Scarl;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 14 aprile 2021 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato sulla GURI del 23 novembre 2020, OMISSIS ha indetto una procedura aperta ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. d) e 60 del D.lgs. 18 aprile 2019, n. 50 e s.m.i avente ad oggetto un accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale – Area Gestione Rete Abruzzo e Molise.
La procedura, pubblicata con i termini ridotti per ragioni d’urgenza di cui all’art. 8, comma 1 lett. c) della Legge 11.09.2020, n. 120 di conversione con modificazioni del D.L. Semplificazioni n. 76/2020, prevedeva l’applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 36, comma 9 bis del Codice e ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 11.09.2020, n. 120, di conversione con modificazioni del Decreto Semplificazioni.
Al termine delle operazioni di gara, veniva dichiarata l’aggiudicazione in favore del Consorzio stabile OMISSIS s.c. a r.l.– Edilap società cooperativa – (consorziata designata), in avanti “OMISSIS”, mentre si classificava al secondo posto il raggruppamento costituito dalla mandataria OMISSIS con Erreci e NDL (in avanti, “MFR”).
MFR ha impugnato l’aggiudicazione, unitamente agli atti a questa presupposti, chiedendone l’annullamento, lamentando, al primo motivo, che la commissione di gara non avrebbe verificato l’attendibilità e congruità complessiva dell’offerta presentata da OMISSIS anche in merito alla quantità del personale da impiegare, limitandosi a raffrontare i costi orari dichiarati dai concorrenti con i minimi salariali delle tabelle ministeriali di cui all’art. 23 comma 16 del Codice, traendone da ciò la conclusione della congruità dei costi orari di cui all’art. 95 comma 10 del Codice.
Con il secondo motivo MFR asserisce che OMISSIS avrebbe dovuto essere escluso in quanto la consorziata designata Edilap era priva del requisito di qualificazione SOA in categoria OS10, necessario per eseguire le prestazioni oggetto dell’accordo quadro. Secondo la ricorrente, alla luce della nuova formulazione dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 i requisiti devono essere posseduti e comprovati secondo le previsioni del Codice e, quindi, nel caso di specie, restando esclusa l’applicazione del principio del “cumulo alla rinfusa” (salvo per attrezzature e mezzi), in assenza di attestazione SOA posseduta in proprio dalla consorziata esecutrice, il Consorzio non poteva limitarsi a fornire la propria attestazione.
La ricorrente ha anche presentato, in relazione al primo motivo di impugnazione, una istanza di verificazione ex art. 66 c.p.a., affinché l’organismo verificatore si esprima in ordine alla congruità dell’ammontare di manodopera offerta dal Consorzio aggiudicatario in termini di unità di personale e monte/ore e, in particolare, se essa sia sostenibile e attendibile.
Si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato, OMISSIS e OMISSIS.
Alla udienza del 14 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono.
Le censure di cui al primo motivo di impugnazione si incentrano sulla circostanza che il numero di operai indicati da OMISSIS per l’esecuzione dell’appalto (pari a 9 unità)...