Corretta, e doverosa, la decisione del RUP che decide di disapplicare la disposizione che prevede il diritto di prelazione per il promotore

La recente sentenza del Tar Lombardia, sez. II di Brescia n. 669/2026 conferma la correttezza della decisione del Rup di disapplicare l’articolo della legge di gara che, in relazione ad un project financing, prevedeva il diritto di prelazione per il promotore.

La vicenda

Accanto a vari motivi di censura, con il settimo motivo di ricorso il ricorrente ha dedotto “l’illegittimità degli atti di gara in ragione dell’eliminazione da parte del RUP, (…) del diritto di prelazione del promotore in violazione delle regole di competenza, del principio dell’autovincolo e della regola della par condicio”. Il giudice, evidentemente, ha ritenuto non persuasiva la doglianza fornendo una esaustiva spiegazione e, soprattutto, precisando che la legislazione domestica soggiace alle indicazioni unionali.
In particolare, secondo la giurisprudenziale unionale (ed in modo coerente anche quella “domestica”) si è chiarito che una disposizione interna che contrasti  con i “principi della concorrenza” – ed in questo contesto si colloca il diritto di prelazione per il promotore -, non può ritenersi applicabile  (cfr. art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, immediatamente applicabile negli ordinamenti nazionali, così come stabilito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22; in precedenza Corte di Giustizia UE, Sez. V, 14 luglio 2016, C458/14 e C67/15; Consiglio di Stato, Sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486; Consiglio di Stato, Ad. Plen. 9 novembre 2021, n. 17).
Il diritto di prelazione (incondizionato) per il promotore, in particolare, contrasta con i principi di libera concorrenza soprattutto nel momento in cui impedisce a chi abbia fatto l’offerta migliore di aggiudicarsi il contratto.
Più nel dettaglio, in sentenza si legge che  risulta incompatibile “con i principi di parità di trattamento e di concorrenza” la norma nazionale  “che contempli un diritto di prelazione in favore del promotore in una procedura di project financing che abbia l’effetto di non garantire, a chi abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’aggiudicazione della gara, perché un tale diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere gli operatori economici dal partecipare alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24)”.
In tale contesto è fatto sostanzialmente obbligo alle autorità amministrative o giudiziarie, l’obbligo  di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse, stante l’acclarato contrasto con i principi eurounitari del diritto di prelazione riconosciuto dal diritto interno su un bene da attribuire tramite gara.
Pertanto è corretta la decisione del RUP di disapplicare il richiamo all’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e l’art. 24 del disciplinare di gara in relazione al diritto di prelazione. 

La disapplicazione della...