Gara d’appalto ed interesse difensivo
T.A.R. Lazio, Roma, sez. I ter, nella sentenza n. 5948 del 21 maggio 2021.
Gara d’appalto ed interesse difensivo
L’accesso ai documenti dell’offerta presuppone che vi sia una stretta indispensabilità
03 Giugno 2021
Perché possa essere accolta la richiesta di accesso alla documentazione dell’offerta è necessario che vi sia una stretta indispensabilità da parte del richiedente.
Lo ha stabilito il T.A.R. Lazio, Roma, sez. I ter, nella sentenza n. 5948 del 21 maggio 2021.
Il ragionamento svolto dai giudici si basa sui contenuti dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, ove si evidenzia che l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è considerato recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale.
La questione è stata affrontata e risolta in tale senso anche da numerosa giurisprudenza; si vedano le seguenti pronunce: TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894.
L’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone, in ogni caso, la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. ‘accesso difensivo’ (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce”
I giudici hanno ritenuto utile osservare che gli ambiti soggetti a tale scrupoloso controllo riguardano solo gli atti che concernono le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
Si tratta, quindi, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: si vedano gli articoli 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 del Codice della proprietà industriale.
In conclusione, alla luce di quanto sopra, al fine di acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta e al fine specifico di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.
Con esclusivo riguardo alle esigenze di riservatezza evidenziate dall’impresa resistente, i giudici hanno disposto che la documentazione fosse esibita, ma con gli opportuni oscuramenti ed “omissis”, idonei ad evitare la diffusione di contenuti e dati che fossero, nello stesso tempo, riferibili a segreto industriale o comunque non rilevanti ai fini del contenzioso avviato.
In conclusione il ricorso è stato accolto nei limiti sopra descritti e, per l’effetto, è stato disposto l’annullamento del provvedimento di parziale diniego dell’istanza di accesso presentata dalla ricorrente, con conseguente ordine alla resistente amministrazione di consentire all’interessata l’accesso ai restanti atti richiesti, con le modalità sopra individuate.
Pubblicato il 21/05/2021
N. 05948/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00847/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 847 del 2021, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Francesco D’Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Piemonte, 39;
per l’annullamento
– della nota prot. 0446926 del 21/12/2020 recante il diniego dell’istanza di accesso agli atti formulata da OMISSIS S.r.l. in data 2/12/2020 concernente la documentazione presentata dall’Istituto di Vigilanza Privata OMISSIS S.p.a. relativa all’istanza di estensione della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS;
e per l’accertamento
– del diritto di OMISSIS S.r.l. ad ottenere immediatamente il pieno accesso agli atti richiesti;
per la conseguente condanna;
– della Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo di Roma al rilascio di copia dei documenti richiesti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’OMISSIS S.p.A. e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2021 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
OMISSIS S.p.A. (anche OMISSIS) premette di aver partecipato alla gara indetta da OMISSIS S.p.A. per “l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la rete aeroportuale pugliese ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie) – CIG: 8024171B60”, classificandosi in prima posizione nella graduatoria di gara quale migliore offerta.
OMISSIS S.p.a. (anche OMISSIS), classificatasi seconda in graduatoria, ha impugnato dinanzi al T.A.R. Puglia-Bari (con giudizio allo stato pendente ed avente n.R.G. 1304/2020) la determina n. 12778 del 6.10.2020 con cui la Stazione appaltante ha definitivamente aggiudicato la gara a OMISSIS.
La OMISSIS ha eccepito l’inammissibilità di quel ricorso principale ritenendo sussistenti profili di esclusione a carico di OMISSIS, riservandosi di proporre motivi aggiunti all’esito dell’accesso integrale alla documentazione di gara avversaria.
In particolare la mandataria OMISSIS del RTI ricorrente (nel giudizio innanzi al TAR per le Puglia) sarebbe stata sprovvista di autorizzazione prefettizia idonea a svolgere le prestazioni di gara, avendo chiesto in data 24.6.2019 la estensione per le province interessate dall’appalto, dell’autorizzazione prefettizia posseduta.
La OMISSIS, quindi, ha chiesto accesso agli atti alla Prefettura di Roma del 30.11.2020, al fine di visionare ed estrarre copia di tutta la documentazione inerente l’istanza di estensione territoriale presentata da OMISSIS S.p.a. in data 24.06.2019, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali.
Con la nota impugnata la Prefettura di Roma ha negato la richiesta con la seguente motivazione:
“…l’accesso richiesto non può trovare accoglimento atteso quanto stabilito dall’art. 24, comma 6 della L. 241/1990 e dal relativo Regolamento adottato con Decreto del Ministero dell’interno n. 415 del 10/05/1994 sull’inaccessibilità alla corrispondenza epistolare di privati, all’attività professionale, commerciale e industriale, nonché alla situazione finanziaria, economica e patrimoniale di persone, gruppi ed imprese comunque utilizzata ai fini dell’attività amministrativa, nonché relazioni, informazioni ed altri atti e documenti relativi alle offerte tecnico-economiche da cui emergono elementi coperti dalla tutela dei brevetti e delle privative industriali”.
Avverso tale atto ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 22 ss. L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, co. 6 e 7, L. 241/1990. Violazione dell’art. 116 co. 2 e 65 co. 3 CPA. Insussistenza di valide ragioni di diniego. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.
Il quadro normativo di riferimento sarebbe rappresentato dall’art. 4, comma 1, lett. n) del decreto del Ministero dell’Interno 10 maggio 1994, n. 415 (recante il regolamento per la disciplina delle categorie di documenti sottratti all’accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell’art. 24, comma 4 – ora comma 6 –, della l. n. 241/1990).
Una corretta interpretazione della norma esigerebbe che la sottrazione all’accesso debba essere giustificata, di volta in volta, in relazione alla tutela della “vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi
epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari”, come previsto dall’art. 24, comma 6, lett. d), della l. 241/1990.
Ciò premesso la Prefettura di Roma non avrebbe fornito alcuna prova della sussistenza delle esigenze tutelate dalla lett. n) dell’art. 4, comma 1, del d.m. n. 415 citato.
La Prefettura avrebbe dovuto verificare per ogni documento oggetto dell’istanza ostensiva del ricorrente la sussistenza delle esigenze di tutela di determinati interessi (vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari) che il legislatore, all’art. 24, comma 6, lett. d) della L. 241/1990 ha considerato idonee a giustificare il diniego di accesso.
La Prefettura di Roma avrebbe invece privilegiato l’interpretazione delle norme del D.M. n. 415/1994 come comportanti un’esclusione indiscriminata e generalizzata dall’accesso ai documenti, optando, quindi, per una interpretazione delle previsioni regolamentari ritenuta più volte illegittima dalla giurisprudenza.
Nel caso di specie, OMISSIS, avrebbe un interesse concreto e diretto ai fini defensionali ad ottenere copia dei documenti richiesti.
Nel frattempo la società OMISSIS con provvedimento prot. n. 16541 del 31.12.2020, ha annullato in autotutela la precedente aggiudicazione in favore di OMISSIS e incamerato la cauzione provvisoria prestata, avviando le procedure di aggiudicazione nei confronti di OMISSIS.
Il TAR per la Puglia – Bari, preso atto di tale determinazione con sentenza n. 242 del 5.2.2021, ha dichiarato improcedibili sia il ricorso principale, sia quello incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.
In seguito, con autonomo ricorso notificato il 17.2.2021, OMISSIS ha impugnato press il TAR di Bari il provvedimento del 31.12.2020 di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione.
Sulla base di tali premesse la controinteressata OMISSIS ha eccepito la inammissibilità del ricorso in esame, ritenendo che sia venuto meno un effettivo interesse all’accesso chiesto con istanza del 30.11.2020.
La OMISSIS ha replicato alle memorie dell’Amministrazione e della OMISSIS insistendo per la richiesta di accesso.
La Prefettura di Roma si è costituita in giudizio eccependo con memoria in data 8.2.2021, che la ricorrente non avrebbe interesse all’accesso e che in ogni caso la medesima OMISSIS “avebbe potuto (e dovuto) avanzare una (nuova) richiesta di accesso agli atti, opportunamente integrata, anziché ricorrere direttamente a” questo Tribunale.
La controinteressata OMISSIS si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile in quanto OMISSIS, per effetto dell’intervenuta declaratoria d’improcedibilità del ricorso incidentale nel giudizio innanzi al TAR per la Puglia sede di Bari nel menzionato ricorso avverso l’annullamento in autotutela, da parte di OMISSIS, dell’estensione prefettizia – non risulta attualmente titolare di alcun interesse giustificante l’ostensione della documentazione richiesta con l’istanza d’accesso del 30.11.2020.
Sostiene, inoltre, la OMISSIS che non era stata ancora prodotta la documentazione richiesta per l’ottenimento dell’estensione territoriale, per cui la Prefettura non avrebbe potuto materialmente esibire la documentazione oggetto dell’istanza di accesso.
OMISSIS ha replicato a tali eccezioni con memoria.
Alla camera di consiglio del 20 aprile 2021, dopo ampia discussione tra le parti, la trattazione del ricorso è stata rinviata al fine di consentire alla ricorrente di presentare una nuova istanza di accesso alla luce di quanto riferito dall’amministrazione nella propria memoria in data 8.2.2021, in ordine alla possibilità di presentare una nuova richiesta di accesso opportunamente integrata: circostanza che lasciava trasparire la possibilità di una risoluzione della controversia in sede non contenziosa.
La ricorrente, quindi, in data 22 aprile 2021, ha integrato l’istanza di accesso, alla quale la Prefettura di Roma ha replicato in data 3 maggio 2021 esibendo la seguente documentazione:
– istanza del 24/06/2019 di estensione della licenza ex art. 134 T.U.L.P.S. per l’esercizio delle attività di cui alle classi funzionali A e B per il territorio delle province di Bari, Brindisi, Barletta-Andria-Trani, Foggia, Lecce e Taranto;
– istanza del 02/01/2020 per l’estensione della licenza per l’esercizio delle attività di cui alle classi funzionali A e B per il territorio della provincia di Foggia;
– autorizzazione prot. n. 115671/Area 1 Ter OSP del 31/03/2020, per esercitare l’attività di vigilanza privata di cui alle classi funzionali A e B anche nella provincia di Foggia con esclusione del comune di Vieste;
– istanza del 13/11/2020 di estensione per l’esercizio, in ambiti pluriregionali compresa la Regione della Puglia, della...