Gara telematica e marcatura temporale
Garanzia di mancata modifica.
Gara telematica e marcatura temporale
Necessario inserire anche il numero seriale.
12 Aprile 2021
Nelle gare telematiche è essenziale garantire che l’offerta non sia stata modificata.
Dall’esigenza di garantire che l’offerta non sia stata manomessa discende che:
a) non basta fornire dimostrazione che sulla propria offerta sia stata apposta la marcatura temporale, dato che è altresì necessario inserire nel sistema il numero seriale nel momento prescritto dalla lex specialis di gara;
b) unicamente l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema e quello che risulta sul file dell’offerta economica, da caricare a sistema successivamente, fornisce certezza che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 26 marzo 2021 n. 2581.
In particolare, il provvedimento espulsivo era stato adottato perché l’appellante non aveva provveduto ad inserire a sistema il numero identificativo di marcatura temporale nel termine previsto dal timing di gara e non aveva correttamente caricato la propria offerta economica nell’intervallo temporale e nella sezione del Portale (“Offerta economica”) perentoriamente stabiliti dal Disciplinare.
Il numero seriale della marcatura temporale (seriale del timestamp) è un codice rilasciato dall’Ente Certificatore che, dietro richiesta dell’Operatore Economico, appone la marcatura temporale sul file di offerta economica. Detto numero identifica univocamente la marcatura temporale apposta ed il relativo file, ragione per cui ne viene chiesto il salvataggio nei termini previsti dal timing di gara.
Il sistema tecnico di cui si discute era ben descritto nella pronuncia di primo grado, nei seguenti termini: “Entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte viene richiesto che il file di offerta sia compilato off line, con firma digitale e marcatura temporale, che garantiscono l’immodificabilità del file. Entro il medesimo termine l’operatore economico deve identificare sulla piattaforma telematica tale file di offerta, salvando in apposito spazio il numero seriale della marcatura temporale apposta sul file. Tale numero identifica univocamente una sola marcatura temporale e garantisce l’univocità del file inviato. In un momento successivo, dopo la fase di verifica della documentazione amministrativa e tecnica, all’operatore economico viene richiesto di caricare sulla piattaforma informatica il file precedentemente firmato e marcato e identificato in precedenza con il numero seriale della marcatura temporale”.
Il primo giudice aveva ritenuto corretta l’esclusione “per il mancato inserimento del numero seriale identificativo della marcatura temporale applicata sul file offerta economica, nonché per il mancato caricamento nei termini previsti del file offerta economica firmato digitalmente e marcato temporalmente”.
Al contempo, aveva ritenuto che il messaggio con l’esito positivo del ricevimento dell’offerta economica pervenuto via pec non potesse intendersi come liberatorio e confermativo della regolarità dell’inoltro.
La parte appellante aveva osservato, di contro, come l’offerta fosse stata firmata digitalmente e munita di marcatura temporale prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta economica: tale dato sarebbe stato provato sia dalle perizie agli atti, sia dagli screenshots riferiti all’esatto momento di apposizione della firma e della relativa marcatura temporale.
Quanto al (pacifico) mancato inserimento a sistema della marcatura temporale, esso non avrebbe inficiato (diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante e dal TAR) l’autenticità e la segretezza dell’offerta economica, in quanto firma digitale ed apposizione della marcatura temporale costituiscono operazioni di per sé idonee a rendere l’offerta economica intangibile ed immodificabile.
Tuttavia i giudici, come evidenziato in premessa, non hanno condiviso le censure della ditta ricorrente.
Pubblicato il 26/03/2021
N. 02581/2021REG.PROV.COLL.
N. 07592/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7592 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Salvatore in Lauro n. 10;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Claudio Maggisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Bettolo n. 9;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariapaola Locco, Maria Beatrice Zammit, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Maria Beatrice Zammit in Roma, via Alessandria 130;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma, Sezione Terza Quater, n. 7209/2020 del 26 giugno 2020, resa tra le parti, concernente gli esiti della gara comunitaria telematica per l’affidamento in concessione quinquennale del servizio di gestione bar e rivendita giornali e riviste nel sito dell’Azienda Ospedaliero Universitaria OMISSIS di Roma.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria OMISSIS e della OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Viste le note scritte depositate dalle parti in prossimità dell’udienza di discussione;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. È controversa l’aggiudicazione della gara comunitaria telematica per l’affidamento in concessione quinquennale del servizio di gestione bar e rivendita giornali/riviste presso l’Azienda Ospedaliero Universitaria OMISSIS di Roma.
Dalla gara di cui si discute è stata esclusa l’odierna appellante, gestore uscente del servizio, per non aver “mai caricato il numero identificativo della marcatura temporale riferito all’offerta economica”. Il mancato adempimento di tale incombente costituiva, secondo il Disciplinare di gara, “espressa causa di esclusione dell’operatore economico che, di fatto, non ha provveduto a presentare offerta economica entro il termine di scadenza presentazione offerte fissato dal bando”.
2. OMISSIS ha contestato sia la propria esclusione che l’aggiudicazione alla OMISSIS s.p.a..
3. Con motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnativa anche alla nota n. 2262 del 14 febbraio 2020, con la quale l’amministrazione ha valutato l’insussistenza a carico della prima classificata di elementi rilevanti ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.
4. La sentenza n. 7209/2020 ha rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti.
5. Le tematiche già delibate nel primo grado vengono riproposte nella presente fase di appello, nel contraddittorio tra la stazione appaltante e le due società contendenti.
6. A seguito della reiezione dell’istanza cautelare (ordinanza n. 6342/2020) la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 18 marzo 2021.
DIRITTO
1. Va premesso che la gara di cui è contesa ha fatto seguito ad una precedente procedura, annullata con sentenza n. 5971/2017, avente ad oggetto l’affidamento in concessione del solo servizio bar.
1.1. Nel relativo contenzioso era emerso che i parametri di giudizio erano stati integrati dopo la pubblicazione degli atti e che la determinazione del range di valutazione dei giudizi era avvenuta a buste (contenenti le offerte tecniche) già aperte.
1.2. Proprio sulla base di questo antefatto, la parte appellante deduce come prioritario un motivo di appello concernente la composizione della rinnovata Commissione di gara.
1.3. Già in primo grado essa aveva sostenuto che la coincidenza di due commissari su tre (compreso il Presidente) valeva a determinare “la violazione dei basilari e granitici canoni di imparzialità della commissione, di non influenzabilità del relativo giudizio e di par condicio concorsuale: non è infatti possibile escludere, nel descritto contesto, che i ricordati antecedenti abbiano influito sulle scelte compiute dalla commissione (…)” (ottavo motivo di primo grado).
Con ulteriore rilievo si aggiungeva che, “a fronte dell’anzidetta situazione di fatto concernente i commissari .. la stazione appaltante avrebbe dovuto (a maggior ragione) rendere congrua ed approfondita motivazione del perché della relativa designazione e del perché, in particolare, a fronte dei precisi e netti rilievi del Giudice Amministrativo, sono stati (ri)scelti due commissari su tre il cui operato era stato appunto profondamente censurato in sede giurisdizionale” (nono motivo di primo grado).
1.4. Nel respingere entrambe le doglianze, il primo giudice ha fatto richiamo all’art. 77, comma 11, del D.Lgs. 80/2016, ai sensi del quale “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.
1.5. La parte appellante obietta in questa sede:
— che le condotte censurate (l’apertura delle offerte tecniche prima dell’integrazione dei criteri di aggiudicazione e della posizione del range di valutazione dei singoli giudizi) integrano i presupposti del “vizio nella composizione della commissione” (art. 77, comma 11). Il fatto di aver operato in maniera assolutamente parziale consentirebbe, infatti, di ricondurre il vizio al momento genetico della costituzione della Commissione;
— che, comunque, avendo già avuto conoscenza dell’appalto, i due professionisti reincaricati avrebbero dovuto astenersi dal prendere parte alla Commissione, versando in una situazione di sostanziale incompatibilità o conflitto di interessi; in alternativa, essi avrebbero dovuto esserne esclusi ai sensi del comma 6, dell’art. 77 del Codice, avendo “concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.
1.6. Le parti appellate preliminarmente eccepiscono come irrituale e inammissibile l’alterazione dell’ordine di deduzione per effetto della quale nel contesto dell’atto di appello viene avanzato in via prioritaria un motivo già proposto in via subordinata nel ricorso di primo grado.
Sempre sul piano processuale, le appellate denunciano l’impropria estensione della censura, originariamente formulata con riguardo al solo primo capoverso del comma 6 dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 (profilo di imparzialità) ed in fase di appello estesa anche al secondo capoverso della medesima disposizione (profilo del concorso doloso o colposo nell’approvazione di atti illegittimi) oltre che al conflitto di interessi.
1.7. Il primo rilievo di irritualità è fondato, in quanto la descritta condotta processuale integra un venire contra factum proprium che costituisce abuso dello strumento processuale e motiva il mantenimento dell’originario ordine di graduazione delle censure (in argomento si rinvia alla sentenza di questa Sezione n. 6366/2020).
Nondimeno, per ragioni di economia processuale e di fluidità di espositiva è preferibile procedere sin da subito alla disamina del motivo di appello, stante la sua evidente infondatezza nel merito.
1.8. Quanto alla sua esatta perimetrazione (oggetto della seconda eccezione in rito), va osservato che nel primo grado di giudizio la posizione di incompatibilità dei due commissari era stata denunciata mediante richiamo ai commi 4, 6 ed 11 dell’art. 77, con specifico riferimento al profilo della necessaria imparzialità della Commissione ed alle “gravi ragioni di convenienza” implicanti obbligo di astensione.
Dette ragioni afferivano al fatto che il presidente della Commissione ha adottato atti in entrambe le procedure e che i due commissari avevano espresso giudizi nel precedente affidamento, donde il rischio di una possibile influenza della loro pregressa esperienza sulle scelte adottate nel nuovo contesto di gara (pag. 18 del ricorso di primo grado).
Dal quadro deduttivo così ricostruito, esulavano, invece, i riferimenti, oltre che al conflitto di interessi (art. 42), anche alla più specifica ipotesi di cui al secondo periodo del comma 6 dell’art. 77, non potendo questa, per la specificità degli elementi costitutivi che la contraddistinguono e dell’effetto che ne consegue (l’esclusione e non l’obbligo di astensione), confluire nel più ampio e generico riferimento alle tematica della “imparzialità”.
La previsione in commento sancisce, infatti, l’esclusione del commissario che abbia “concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”).
1.9. In disparte dai rilievi di inammissibilità ex art. 104 comma 1 c.p.a., il motivo è infondato sotto tutti i profili dedotti, in quanto:
— la piena identità tra le due procedure di gara è smentita dal fatto che la procedura oggetto del presente giudizio riguarda la concessione del servizio di gestione bar e rivendita giornali e riviste, mentre la gara annullata aveva ad oggetto esclusivamente l’affidamento in concessione del servizio bar;
— in ogni caso, dalla lettura della sentenza n. 5971/2017 appare evidente che l’annullamento della precedente procedura di gara è derivato non già da “vizi di composizione della Commissione” ma da illegittimità afferenti agli atti dalla stessa adottati;
— la parte appellante ne è consapevole ma tenta di sostenere, con formula ambigua e involuta, che “avendo l’allora commissione operato in maniera assolutamente parziale, il relativo vizio (come accertato dal GA) non poteva che concernere il momento genetico della costituzione della stessa (giacché l’individuazione della composizione della commissione muove da canoni di imparzialità e terzietà nel caso chiaramente mancanti in capo ai commissari ab origine)”.
L’affermazione non ha consistenza, in quanto non è neppure posta in discussione la sussistenza dei requisiti di imparzialità dei componenti la prima Commissione, alla quale si rimproverava unicamente un’illegittima gestione della procedura. D’altra parte, la gravità dell’errore commesso non vale a modificare la natura del vizio e, per ciò solo, a farlo tramutare in vizio di composizione della commissione.
1.10. Quanto ai rimanenti rilievi, il fatto che il Commissario sia stato parte di una precedente Commissione in una procedura di gara annullata non si appalesa come autonomo motivo di incompatibilità e di astensione obbligatoria: a renderlo evidente è proprio l’art. 77 comma 11, nella parte in cui impone la rinnovazione integrale dell’organo collegiale nella sola ipotesi in cui ne sia viziata in origine la composizione.
1.11. Altre evenienze integranti cause di incompatibilità (51 c.p.c.) non vengono indicate dalla parte appellante.
1.12. Quanto all’ipotesi del conflitto di interessi, essa deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali, e, soprattutto, deve concernere l’esistenza di un interesse “personale” dei componenti della Commissione del quale, nel caso di specie, non viene in alcun modo individuata la natura e consistenza (tutte le circostanze evidenziate in appello esulano dalla sfera personale dei Commissari e dall’area dei loro interessi privati).
1.13. Infine, l’ipotesi di cui al secondo periodo del comma 6, dell’art. 77 del Codice, presuppone una serie di condizioni – ed in particolare l’avvenuto accertamento “in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa” di una condotta connotata da “dolo o colpa grave” – delle quali, nuovamente, non è stata allegata la sussistenza o fornita dimostrazione.
1.14. Il primo motivo va quindi conclusivamente respinto.
2. Il secondo motivo di appello verte sulla legittimità dell’esclusione dalla gara comminata nei confronti dell’appellante per non essere stata la relativa offerta economica correttamente caricata sulla piattaforma telematica di gara a mezzo anche dell’inserimento a sistema del numero di marcatura temporale.
2.1. In particolare, il provvedimento espulsivo è stato adottato perché l’appellante (i) non ha provveduto ad inserire a sistema il numero identificativo di marcatura temporale nel termine previsto dal timing di gara (entro le ore 12 del 13 giugno 2019) e (ii) non ha correttamente caricato la propria offerta economica nell’intervallo temporale (dalle ore 8 del 19 settembre 2019 alle ore 17 del giorno 20 settembre 2019) e nella sezione del Portale (“Offerta economica”) perentoriamente stabiliti dal Disciplinare.
2.2. Il numero seriale della marcatura temporale (seriale del timestamp) è un codice rilasciato dall’Ente Certificatore che, dietro richiesta dell’Operatore Economico, appone la marcatura temporale sul file di offerta economica. Detto numero identifica univocamente la marcatura temporale apposta ed il relativo file, ragione per cui ne viene chiesto il salvataggio nei termini previsti dal timing di gara.
2.3. Il sistema tecnico di cui si discute è ben descritto nella pronuncia di primo grado, nei seguenti termini: “Entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte viene richiesto che il file di offerta sia compilato off line, con firma digitale e marcatura temporale, che garantiscono l’immodificabilità del file. Entro il medesimo termine l’operatore economico deve identificare sulla piattaforma telematica tale file di offerta, salvando in apposito spazio il numero seriale della marcatura temporale apposta sul file. Tale numero identifica univocamente una sola marcatura temporale e garantisce l’univocità del file inviato. In un momento successivo, dopo la fase di verifica della documentazione amministrativa e tecnica, all’operatore economico viene richiesto di caricare sulla piattaforma informatica il file precedentemente firmato e marcato e identificato in precedenza con il numero seriale della marcatura temporale”.
2.4. Il primo giudice (trattando congiuntamente i tre motivi formulati sul punto) ha ritenuto corretta l’esclusione “per il mancato inserimento del numero seriale identificativo della marcatura temporale applicata sul file offerta economica, nonché per il mancato caricamento nei termini previsti del file offerta economica firmato digitalmente e marcato temporalmente”. Al contempo, ha ritenuto che il messaggio con l’esito positivo del ricevimento dell’offerta economica pervenuto via pec non potesse intendersi come liberatorio e confermativo della regolarità dell’inoltro.
2.5. La parte appellante osserva, di contro, come l’offerta sia stata firmata digitalmente e munita di marcatura temporale prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta economica: tale dato sarebbe provato sia dalle perizie agli atti, sia dagli screenshots riferiti all’esatto momento di apposizione della firma e della relativa marcatura temporale.
Quanto al (pacifico)...