I servizi di natura intellettuale

Sono servizi di natura intellettuale le prestazioni professionali erogate, in modo prevalentemente personale. Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza n. 7094 del 22 ottobre 2021.

            Identificare esattamente i servizi di natura intellettuale assume rilevanza pregnante se si considera che, in conformità a quanto disposto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico che partecipa ad una gara d’appalto non deve indicare, nella offerta economica, i propri costi della manodopera qualora, tra l’altro, si tratti di un appalto di servizi “di natura intellettuale”.

            L’articolo in questione dispone, infatti, che:

“10. Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

            Con riguardo alla interpretazione di tale locuzione, premesso che il Codice dei contratti pubblici non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, secondo il Consiglio di Stato “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(si veda a tale proposito la sentenza del Cons. Stato, sez. III, n. 1974 del 2020), come ad esempio le attività di help support, call center, formazione del personale e manutenzione annuale.

            Di conseguenza, per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse.

            Al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (si vedano a tale proposito le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1291 del 2021; n. 4806 del 2020).

            Nel caso specifico l’appalto prevedeva il servizio di manutenzione continuativa, la gestione del database, l’help support (giornaliero), la continuità dei servizi da rendere evitando guasti bloccanti assicurando una sede di manutenzione in remoto, ma è altresì vero che – a differenza di quanto sostenuto dall’appellante – non vi erano elementi per dedurre che tali prestazioni accessorie:

i) si riducessero a mere attività ripetitive, che non richiedevano l’elaborazione di soluzioni personalizzate;

ii) non fossero anche esse commisurate alle peculiari esigenze della committente.

            Al contrario doveva ritenersi che il complessivo oggetto dell’appalto (ideazione e fornitura di un software personalizzato, attività manutentive, di aiuto e di supporto a latere, e di formazione del personale) nella sostanza prevedesse, in misura largamente prevalente, l’espletamento, da parte dell’aggiudicatario, di prestazioni professionali connotate da cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, per venire incontro, di volta in volta, alle mutevoli esigenze del committente nello svolgimento della complessa attività.

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 
Il Consiglio di Stato 
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) 
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4838 del 2021, proposto dalla OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide De Vivo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Largo Leopardi, n. 12;
contro 
la OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti 
della OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Maria Fucci e Flavia De Bartolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma 
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce (sezione terza), n. 307 del 19 febbraio 2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della OMISSIS s.p.a. e della OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2021, il Cons. Michele Pizzi e uditi per le parti gli avvocati Davide De Vivo e Giuseppe Misserini, anche su delega di Francesco Maria Fucci e Flavia De Bartolomeo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO 

1. Con ricorso innanzi al T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, notificato il 14 settembre 2020 e depositato il 19 settembre 2020, la società OMISSIS s.p.a. ha esposto:
– che la OMISSIS s.p.a., in data 30 marzo 2020, ha indetto un avviso pubblico per la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi compresa la fornitura di software specialistico per il controllo di esecuzione delle attività previste dal contratto di servizio OMISSIS S.p.A./Comune di Taranto”, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– di aver manifestato l’interesse a partecipare alla predetta procedura di gara e di aver ricevuto, in data 17 aprile 2020, la relativa lettera di invito con pedissequo disciplinare di gara;
– che prendevano parte alla menzionata gara d’appalto quattro imprese, tra le quali la OMISSIS s.r.l., che si è classificata al primo posto con 79,95 punti;
– di essersi classificata al secondo posto con un totale di 74,14 punti;
– che all’esito della seduta della commissione di gara del 16 giugno 2020, su richiesta di un operatore economico partecipante alla procedura negoziata, si era accertato che la OMISSIS aveva omesso l’indicazione dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016;
– che tuttavia la stazione appaltante non procedeva all’esclusione della predetta società, evidenziando la natura intellettuale del servizio oggetto dell’appalto;
– che veniva quindi disposta l’aggiudicazione dell’appalto de quo alla OMISSIS s.r.l. con determinazione prot. n. 7530 del 14 luglio 2020.
2. La OMISSIS s.p.a. è quindi insorta avverso la suddetta aggiudicazione, nonché avverso gli atti della procedura di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della OMISSIS, chiedendo altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e deducendo i seguenti tre motivi di ricorso:
2.1. – violazione della lex specialis, violazione dell’art. 59, comma 4, e dell’art. 83, comma 4, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, carenza del requisito economico e finanziario, difetto di istruttoria, travisamento, per aver la stazione appaltante illegittimamente aggiudicato l’appalto alla OMISSIS, nonostante quest’ultima non fosse in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria ai sensi dell’art. 3.3 del disciplinare di gara, dal momento che – esaminando i bilanci della predetta società per gli anni 2017, 2018 e 2019 depositati presso la Camera di Commercio – la OMISSIS non soddisfaceva il requisito relativo al fatturato medio annuo – relativo all’ultimo triennio – non inferiore a 100.000,00 euro (avendo raggiunto un fatturato medio annuo pari ad euro 71.405,03);
2.2. – violazione della lex specialis e dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, dichiarazione mendace ed incompleta nell’istanza di ammissione in ordine alla sussistenza dei requisiti economico-finanziari, violazione dell’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, per aver la stazione appaltante illegittimamente aggiudicato l’appalto alla OMISSIS, nonostante quest’ultima avesse presentato una dichiarazione “mendace” (pag. 7 del ricorso) con riguardo al possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, trattandosi quindi di una dichiarazione non veritiera sanzionabile anche ai sensi dell’art. 75 d.p.r. n. 445/2000, avendo oltretutto la contro interessata prodotto – a comprova di quanto dichiarato – “il conto economico del solo esercizio finanziario 2019 e, quello, irrilevante sotto il profilo formale e sostanziale, relativo al primo trimestre del 2020” (pag. 7 del ricorso);
2.3. – violazione della lex specialis, violazione dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50/2016, violazione del principio della par condicio, difetto di istruttoria, travisamento, per aver la stazione appaltante illegittimamente aggiudicato l’appalto alla OMISSIS omettendo di procedere alla esclusione dalla gara della predetta società, nonostante quest’ultima avesse omesso di indicare, nella propria offerta economica, il costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 7.1.2, lett. c), del disciplinare di gara, considerato che il modello dell’offerta economica predisposto dalla OMISSIS consentiva l’inserimento dei costi della sicurezza e dei costi della manodopera, non trattandosi inoltre di un appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che l’aggiudicatario dovrà fornire alla stazione appaltante anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate (ad esempio le attività di help support, call center, formazione del personale e manutenzione annuale).
3. La OMISSIS s.p.a. si è costituita nel giudizio di primo grado chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del primo motivo in quanto afferente “alla fase di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario e, dunque, ad una fase successiva al provvedimento di aggiudicazione impugnato” (pag. 8 della memoria del 10 ottobre 2020).
4. Si è altresì costituita innanzi al T.a.r. la contro interessata OMISSIS s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del primo motivo per carenza di interesse, non avendo la ricorrente impugnato il punto 3.3 del disciplinare di gara – concernente il periodo temporale da prendere in esame per la verifica del requisito di capacità economico finanziaria – con la conseguenza che la ricorrente non potrebbe trarre “nessuna utilità […] dall’accoglimento della censura fondata sull’asserita carenza del requisito riferita agli “anni solari 2017-2018 e 2019”, continuando a spiegare efficacia la clausola della lex specialis ormai inoppugnabile che, invece, richiedeva di considerare il fatturato medio annuo nel triennio “naturale” 2017/2020 a ritroso dal 30.3.2020, rispetto al quale la OMISSIS possiede pacificamente il requisito” (pag. 4 della memoria del 10 ottobre 2020).
4.1. La contro interessata ha, inoltre, eccepito l’irricevibilità per tardività del terzo motivo di ricorso, dovendo la ricorrente impugnare la mancata esclusione della OMISSIS nel termine di trenta giorni decorrente dal 16 giugno 2020 “data della seduta in cui era venuta a conoscenza del contenuto dell’offerta economica di OMISSIS, della sua ammissione e del suo collocamento in graduatoria” (pag. 8 della memoria del 10 ottobre 2020).
5. La ricorrente, in data 9 gennaio 2021, a fronte delle fatture depositate in giudizio da OMISSIS, ha depositato una memoria difensiva (non notificata), rilevando che tali fatture avevano tutte il medesimo CIG e si riferivano ad un appalto con OMISSIS avente un diverso oggetto (fornitura di contenitori per rifiuti), chiedendo altresì il subentro nel contratto medio tempore stipulato con l’aggiudicataria.
6. L’adito T.a.r., previo rigetto della domanda cautelare per difetto di fumus boni iuris, con la gravata sentenza n. 307 del 2021: