IL RUP DEVE INDIVIDUARE I MEMBRI DELLA COMMISSIONE DI GARA IN MODO OGGETTIVO E TRASPARENTE: LE SCELTE FIDUCIARIE DEVONO RITENERSI ILLEGITTIME.

Con la recente sentenza n. 231 del 5 agosto 2020, il Tar Molise interviene in tema di corretta modalità di scelta dei membri della commissione di gara. Procedure in cui il RUP (o se si preferisce, più in generale, la stazione appaltante) è chiamato(a) ad assicurare non solo competenza ma anche trasparenza nel processo di  individuazione dei componenti.

La sentenza, riveste una particolare importanza anche alla luce delle recenti disposizioni contenute nel DL 76/2020  il cui art. 8 comma 7 differisce ulteriormente l’entrata in vigore (e l’operatività) dell’albo dei commissari (al 31 dicembre 2021) a gestione ANAC rimettendone la nomina alle stazioni appaltanti previa adozione di regole di trasparenza e competenza.

La questione

Tra le diverse censure, il ricorrente si duole della illegittima nomina della commissione di gara. Più nel dettaglio, si legge in sentenza che “la Stazione Appaltante avrebbe illegittimamente nominato il membro esterno della commissione (…) senza ricorrere al necessario sorteggio tra più candidati e, comunque, senza assicurare la prescritta imparzialità e trasparenza”.

Inoltre, “il procedimento di individuazione del commissario intrapreso autonomamente dal RUP - oltre a non rispondere ai canoni di trasparenza ed imparzialità - sarebbe affetto da palese incompetenza atteso che l’art. 216, co. 12 D.Lgs. 50/2016 stabilisce che, fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all’art. 78 del medesimo codice, la nomina della commissione avviene <> e non dal RUP”.

Da notare che la scelta “fiduciaria” dei commissari di gara risulta una prassi piuttosto frequente ed in questo senso la sentenza ben costituisce un valido supporto istruttorio al responsabile unico del procedimento circa la dinamica concreta da adottare per l’individudazione dei componenti del collegio.

Non si ritenga superfluo rammentare che il RUP propone la nomina dei commissarsi – dopo adeguato procedimento di scelta improntato a trasparenza e competenza – al proprio dirigente/responsabile del servizio (sempre che non vi sia coincidenza tra questi due soggetti).

In questo senso deve essere intesa la stessa prescrizione (anche riportata nello schema di regolamento attuativo (e nelle linee guida ANAC n. 3 dedicate al RUP) secondo cui il responsabile unico chiede all’amministrazione, quando necessario ovviamente (nel caso di appalto da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più  vantaggiosa), la nomina della commissione di gara.         

La posizione espressa in sentenza

Il giudice condivide la censura espressa dal ricorrente. In primo luogo,  in sentenza si ribadisce che in mancanza dell'albo ANAC “e di regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante, anche attingendo a un diverso albo”, si impone, a norma dell'articolo 77, comma 3, del Codice dei contratti, “l'individuazione dei commissari comunque mediante tecniche idonee a garantire la trasparenza della scelta, escludendosi la possibilità di una nomina fiduciaria2.

Sul punto, ricorda il giudice, la giurisprudenza appare convinta visto che ha avuto modo di chiarire    

 (tra le tante, T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 2 aprile 2020, n. 119),  che “se è vero che la previsione dell'art. 216, comma 12 D.Lgs. n. 50/2016 deve essere interpretata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa (pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l'eventuale omessa predeterminazione delle...