IL RUP È SEMPRE TENUTO A MOTIVARE LE RAGIONI DELL’UTILIZZO DEL CRITERIO DEL MINOR PREZZO ANCHE SE L’AFFIDAMENTO RIGUARDA SERVIZI STANDARDIZZATI
sentenza n. 3210/2020, il Consiglio di Stato, sez. V
IL RUP È SEMPRE TENUTO A MOTIVARE LE RAGIONI DELL’UTILIZZO DEL CRITERIO DEL MINOR PREZZO ANCHE SE L’AFFIDAMENTO RIGUARDA SERVIZI STANDARDIZZATI
A cura di Stefano Usai
16 Giugno 2020
Con la recente sentenza n. 3210/2020, il Consiglio di Stato, sez. V, affronta almeno tre tematiche – in tema di utilizzo del criterio del minor prezzo – di indubbia rilevanza pratica per i RUP della stazione appaltante.
In premessa occorre dire, semplifcando, che il giudice di primo grado annullava i provvedimenti di aggiudicazione adottati dalla stazione appaltante che assegnava l’appalto di “servizi automobilistici sostitutivi occasionali per il caso di impossibilità di funzionamento del servizio ferroviario”, soprasoglia comunitaria, utilizzando il criterio del minor prezzo ma senza motivare detta scelta. Gli atti, sostanzialmente, risultavano illegittimi per violazione di norma di legge (in specie l’articolo 95, comma 5, a mente del quale l’utilizzo del monocriterio esige una adeguata motivazione da inserire nella determinazione a contrarre di avvio del procedimento).
L’appello: i termini di impugnazione
La stazione appaltante censura la decisione del giudice di primo grado (sentenza del Tar Campania, Sez.III n. 3952/2019) ponendo – per ciò che qui rileva trattare – tre ordini di questioni.
La prima censura è che l’impugnazione del provvedimento sarebbe stata tardiva visto che il ricorrente – a detta dell’appellante – avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando di gara che, appunto, conteneva la specifica sul criterio da utilizzare e non attendere il provvedimento di aggiudicazione.
Il giudice respinge questa prima censura sottolineando come, in realtà, la questione è stata trattata e chiarita già in Adunanza Plenaria nella sentenza 26 aprile 2018, n. 4, in modo opposto alle conclusioni espresse nella censura.
L’Adunanza plenaria,si legge in sentenza, ossequiando il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha confermato come in via generale “i bandi di gara e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione poiché sono questi che (oltre consentire di identificare in concreto il soggetto leso) rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato”.
A questo superiore principio sono opponibili solo limitate eccezioni, ovviamente estranee alle censure sollevate nel caso di specie. In particolare, fanno eccezione ed è quindi imposta “l’immediata impugnazione del bando entro il termine di cui all’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.”, nei casi in cui:
a) si contesti in radice l’indizione della gara;
b) si contesti che una gara sia mancata per aver l’amministrazione proceduto ad affidamento diretto;
c) siano impugnate le clausole del bando con carattere immediatamente escludente.
Per effetto di quanto, nessuna contestazione è opponibile al ricorrente (in primo grado) a cui non può essere richiesta l’immediata impugnazione del bando. L’impugnazione, in realtà – come correttamente avvenuto – si deve azione nel momento in cui la clausola viene applicata visto che è in quel momento che si provoca la (potenziale) lesione.
Chiare le parole della sentenza dell’Adunanza Plenaria riportate dal Consiglio di Stato nel decisum in commento, laddove si legge che non può ritenersi obbligatoria l’immediata impugnazione del bando visto che “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l'impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all'offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all'interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.”.
Pertanto, correttamente il ricorrente ha impugnato il bando, con il provvedimento di aggiudicazione, nel termine decorrente dalla comunicazione dell’affidamento.
La scelta del criterio del minor prezzo negli appalti dei settori speciali
Il giudice di Palazzo Spada respinge anche l’ulterio rilievo – enunciato dalla stazione appaltante - seondo cui le regole dell’articolo 95 si impongono solo negli appalti dei settori ordinari e non anche in quelli speciali.
La puntualizzazione non persuarde il giudice che annota come l’art. 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”) indichi , al primo comma, che gli articoli dettati per gli appalti nei settori ordinari sono applicabili anche...