La disapplicazione della rotazione esige sempre una motivazione anche nel caso di procedura sostanzialmente “aperta”
Tar Lazio, Roma, sez. II, del 1° luglio 2020 n. 7418
La disapplicazione della rotazione esige sempre una motivazione anche nel caso di procedura sostanzialmente “aperta”
a cura di Stefano Usai
13 Luglio 2020
Con la recente sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. II, del 1° luglio 2020 n. 7418, si assiste all’ennesimo approdo in tema di rotazione nell’ambito del sotto soglia comunitario.
E’ noto che il criterio dell’alternanza negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate ad inviti (destinate ad essere ampliate con l’imminente DL “Semplificazioni” che, con l’articolo 1 estende la procedura senza pubblicazione di bando ex art. 63 del Codice all’intero sotto soglia comunitario con numero di appaltatori da invitare calibrato in base all’importo) rappresenta una sorta di “bene alla vita” a cui gli appaltatori hanno diritto e di cui il RUP deve assicurare il rispetto.
Come anche si legge in sentenza, detto principio comporta “di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi, quali ad esempio il numero circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato ovvero il peculiare oggetto e le specifiche caratteristiche della categoria merceologica (cfr, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943)”.
La questione pratica di interesse posta dalla sentenza in commento riguarda sia i rapporti tra la rotazione e la motivazione in caso di sua disapplicazione sia i rapporti tra l’alternanza e la scelta degli appaltatori da far competere dall’albo interno della stazione appaltante.
Le censure
La doglianza del ricorrente – che ha portato, come intuibile all’annullamento dell’aggiudicazione -, è quella classica relativa alla violazione della rotazione visto che l’aggiudicataria era tale anche in relazione al pregresso (identico) contratto nonostante la stazione appaltante (il RUP) avesse deciso di invitare tutti gli iscritti all’albo fornitori/prestatori della stazione appaltante.
Secondo le “difese” declinate dal RUP, il procedimento amministrativo posto in essere doveva ritenersi aperto e non una competizione con scelta discrezionale dei competitori.
Per intendersi la scelta di invitare tutti gli operatori iscritti all’albo interno, tra l’altro aperto ed oggetto, nel caso di specie, di recente aggiornamento, avrebbe dovuto qualificare il procedimento – secondo il RUP – come aperto, sotto il profilo sostanziale, con conseguente retrocessione dell’esigenza di applicare la rotazione.
Il ragionamento, però, è stato giustificato solo nel momento dei rilievi in giudizio visto che la determina a contrarre e quella di affidamento nulla prospettavano in merito e questo, forse, alla luce di quanto evidenziato in sentenza, ha rappresentato il limite/difetto che ha portato il giudice a statuire l’illegittimità degli atti.
La sentenza
Il giudice condivide le censure utilizzando un recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato che, già si anticipa, in realtà si pone in contrasto con la prevista norma contenuta nell’articolo 11 del regolamento attuativo (ed integrativo) del Codice dei contratti ovviamente non ancora in vigore (c’è da evidenziare un probabile slittamento dei lavori definizione del regolamento considerata l’imminente entrata in vigore del DL “Semplificazioni” destinato ad introdurre un regime in deroga ad alcune disposizioni del Codice – in particolare il comma 2 dell’articolo 36 ed il comma 2 dell’articolo 157 – per i vari atti adottati entro il 31 luglio 2021).
Come detto il ricorrente ritiene illegittima, per violazione dell’alternanza, l’assegnazione dell’appalto alla pregressa affidataria nonostante la stazione appaltante avesse invitato tutti gli operatori economici iscritti nell’albo fornitori.
In sentenza si rammentano le ordinarie riflessioni sul tema della rotazione evidenziando che l’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016, al comma 1, così modificato dall’art. 25, comma 1, lett. a), del D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, prevede che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Più nel dettaglio, il collegio rileva che nel caso di specie il RUP non ha strutturato ed avviato una procedura aperta ma solo negoziata potendo partecipare alla stessa “soltanto gli operatori economici iscritti nell’albo fornitori (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II, 7062/2019; Cons. Stato, V, 31.3.2020, n. 2182) e che, a differenza di quanto sostenuto” dalla stazione appaltante “nelle proprie memorie, la circostanza che l’invito fosse stato rivolto a tutti i fornitori presenti nella specifica categoria merceologica dell’Albo e che quest’ultimo fosse stato...