La disciplina della commissione giudicatrice tra codice appalti e regolamenti interni
Il regolamento interno che disciplini la commissione dei gara si rende quanto mai necessario...
La disciplina della commissione giudicatrice tra codice appalti e regolamenti interni
Il regolamento interno che disciplini la commissione dei gara si rende quanto mai necessario, considerata la sospensione della disposizione relativa all’Albo nazionale
19 Marzo 2020
Il regolamento interno[1] che disciplini la commissione dei gara si rende quanto mai necessario, considerata la sospensione della disposizione relativa all’Albo nazionale che, probabilmente, non diventerà mai operativo.
Occorre, infatti, ricordare che non trova applicazione, fino al 31.12.2020, l’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). La disciplina contenuta nel comma 3 dell’art 77 del Codice è stata, infatti, sospesa ad opera dell’art 1 comma 1 lett c) L 55/2019[2].
Secondo quanto previsto in quest’ultima disposizione resta fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo le regole di trasparenza e competenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Nel presente scritto saranno analizzate le fonti, ambito di applicazione e principi che disciplinano la materia.
La materia delle commissioni di gara è disciplinata da: art. 77 del Codice, linee guida ANAC n. 5, la recentissima delibera ANAC 25/2020 sui conflitti di interesse, i bandi tipo ANAC 1, 2 e 3 applicabili per i paragrafi da 19 a 23. Si ricorda, invece, che non è applicabile per la parte relativa ai minimi tariffari il decreto del MIT del 12 febbraio 2018.
In merito all’ambito di applicazione soggettivo il comma 13 dell’art 77 del Codice[3] esclude gli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici, quando svolgono una delle attività rientranti nei c.d. settori speciali (artt da 115 a 121). Risultano, pertanto, escluse[4] le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi operanti nei cd settori speciali.
In ordine al rapporto tra le fonti, residuerebbe in capo alle regioni il potere di disciplina organizzativa, nel rispetto dei principi fissati dal legislatore. Si ricorda, tuttavia, che già sotto il codice De Lise la giurisprudenza riconduceva la disciplina relativa alle commissioni di gara al principio di buon andamento, con un margine di intervento regionale ridotto.
Sotto il profilo oggettivo si ricorda che la disciplina della commissione giudicatrice deve intendersi riferita alle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV).
E’ rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di prevedere una commissione anche per le ipotesi di gare al prezzo più basso. In quest’ultimo caso è possibile prevedere una commissione di gara vera e propria, o una commissione amministrativa/organo ad hoc, come previsto nelle Linee guida ANAC n. 3 paragrafo 5.2[5]
Per il criterio del prezzo più basso è quindi possibile prevedere:
a) seggio monocratico con due testimoni ed eventualmente un organo ad hoc per le verifiche della documentazione (opzione suggerita);
b) vere e proprie commissioni (eventualmente per le procedure più complesse).
Per quanto attiene alle procedure sotto soglia comunitaria di cui all’art 36 lett b) si ricorda che trova applicazione la disciplina di cui all’art.77 del Codice qualora si tratti di contratti che devono essere necessariamente aggiudicati secondo il criterio dell’OEPV, ovvero:
- contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);
- i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
- i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Si segnala, tuttavia, che la bozza di regolamento prevede la facoltà di nominare una commissione nelle ipotesi di cui al secondo comma dell’art 36 lett b) in caso di OEPV
Per quanto attiene alle ipotesi di affidamento diretto in dottrina è prevalente l’orientamento secondo cui non si potrebbe procedere alla nomina di una commissione perché mancherebbe la stessa necessità di valutare comparativamente le offerte.
Una volta individuate le fonti devono essere analizzati i principi che governano la materia in esame
v Principio unicità commissione[6]
Il principio dell'unicità della commissione di gara, si riferisce in generale all'attività di assegnazione dei punteggi, potendosi, invece, riservare agli ordinari organi della stazione appaltante - qualificabile eventualmente come "seggio di gara" - la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti[7] .
Si ricorda quanto previsto nel Bando Tipo n. 1 in merito alla possibilità di nominare un organo ad hoc per la valutazione della documentazione amministrativa e una commissione per la valutazione delle offerte tecniche[8].
v Principio di continuità delle operazioni di gara[9]
La concentrazione delle sedute di gara è un corollario del più generale principio di imparzialità e di trasparenza. L'elemento temporale viene in rilievo, quindi, solo quale indice di un regolare e, se così può dirsi, "fluido" svolgersi delle operazioni di gara.
Si ricorda tuttavia che: “ il fattore tempo concorra a qualificare l’azione amministrativa nei profili del buon andamento e della pronta soddisfazione degli interessi di rilievo pubblico cui è preordinata, ma assume valenza viziante dei provvedimenti adottati solo se siano violate specifiche norme che, al decorso del tempo, colleghino la decadenza della funzione o se il ritardo sia espressione, sul piano sintomatico, di evidenti vizi di eccesso di potere[10] .
In ottemperanza a tale principio con riferimento alla figura dei supplenti si suggerisce di individuarli con lo stesso provvedimento di nomina dei componenti effettivi della commissione[11]
In merito alla possibilità di avvalersi a consulenti esterni[12] non è inibito alle commissioni di gara di avvalersi di consulenti esterni per meglio valutare elementi di possibile criticità, purché nei limiti di un mero supporto tecnico e non per supplire all'attività valutativa che compete ai commissari in via esclusiva.
v Principio di rotazione
Secondo quanto previsto anche dall’ ANAC[13] la selezione dei componenti della commissione deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione. Devono, quindi, essere inserite dei regolamenti interni previsioni volte a vietare che il dirigente/funzionario selezionato quale commissario di gara possa ricoprire analogo incarico per un determinato periodo dalla data relativa alla precedente nomina, fatti salvi casi particolari in cui siano richieste professionalità specifiche presenti in numero esiguo tra il personale dell’amministrazione.